Gérer un cimetière

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Plusieurs Français, partis pour faire le djihad, ont trouvé la mort soit en Syrie, soit en Irak, et leurs familles se trouvent confrontées à une difficulté majeure, celle de l’établissement officiel de leurs décès. Leurs parents ont engagé un combat pour faire reconnaître, en France, ces décès, efforts qui n’ont pas été, pour la plupart des cas, couronnés de succès.

 

Tricon JP 2016 fmt
Jean-Pierre Tricon, avocat
au barreau de Marseille.

En effet, les autorités françaises refusent de reconnaître la mort des Français décédés dans les rangs de l’État islamique. Selon des témoignages délivrés par Radio Monte Carlo, cent onze Français seraient morts en Syrie ou en Irak.

La majorité d’entre eux seraient décédés lors de bombardements ou de combats au sol, neuf auraient commis des attentats suicides à bord de camions remplis d’explosifs. RMC a d’ailleurs diffusé le témoignage d’une famille dont le fils serait mort en Syrie après avoir rejoint les rangs de l’État islamique. Originaire de Garges-lès-Gonesse en Seine-Saint-Denis, il serait parti le 28 avril 2014 pour gonfler les rangs de l’État islamique en Syrie. Devenu Abou Khatab, il s’était radicalisé en quatre mois à l’écart de sa famille. Bien que fan de rap et de football, il a tout abandonné pour aller combattre.

Il avait manifesté son souhait de mourir en martyr

Son décès serait survenu le 9 mars 2016, el la cause serait accidentelle, c’est-à-dire un accident de voiture. Il était alors âgé de 22 ans. Ce cas est loin d’être isolé car, à l’heure actuelle, aux yeux des autorités françaises, sans preuve officielle, tous ces jeunes Français combattants islamistes ne sont pas reconnus comme décédés.

Pourtant, plusieurs familles ont bien reçu des vidéos des enterrements, les défunts étant, selon le rite musulman, enveloppés dans un linceul blanc, puis les corps recouverts de terre. Il semblerait que ces inhumations aient eu lieu dans un cimetière, mais il est très difficile d’en savoir plus. Cependant, la mère de l’un d’entre eux a pu montrer aux journalistes un document, beaucoup plus rare : il s’agirait d’un certificat de décès de son fils qui lui aurait été expédié par les autorités de l’État islamique. Pour elle, s’agissant de ce qu’elle qualifie de "vrai État", les
certificats délivrés, les extraits de mariage, les actes de divorce, devraient avoir force probante, mais l’État français n’adhère pas à ces arguments. Cette mère se plaint qu’elle ne peut pas se présenter à la banque de son fils pour faire clôturer ses comptes, et accéder à sa succession.

Le certificat de décès reçu par la mère, délivré par l’État islamique

Sur ce document en haut à droite, est très reconnaissable le drapeau noir de ce que l’on qualifie aujourd’hui d’État islamique. Ce certificat a été fait dans un hôpital syrien, mais, pour les autorités françaises, il n’a aucune valeur : "C’est comme s’il n’était pas mort… Il n’y a aucune reconnaissance", regrette la mère du défunt.
Elle souhaite qu’un acte de décès lui soit délivré afin de prouver officiellement la mort de son fils, afin d’effectuer les démarches administratives et juridiques. Selon elle, le travail de deuil paraît, dans ces conditions, passer au deuxième plan.
Elle s’est exprimée en ces termes, ainsi que la rapporte l’organe de presse : "Mais pas pour faire le deuil… Le deuil, on ne le fera jamais… On veut juste qu’ils reconnaissent que mon fils est mort."
 
Selon la sœur du disparu, la famille aurait l’impression que "le gouvernement considère ses membres comme des complices", car elle a réitéré devant la journaliste que l’attente des parents est bien la clôture des comptes bancaires, la résiliation de sa ligne téléphonique. Aucun de ses membres ne se voit aller à la banque avec le certificat de DAESH et solliciter cette clôture. Pour l’heure, la France n’a pas délivré d’avis de décès aux 111 familles des jihadistes morts en Syrie ou en Irak.
La crainte des autorités de notre pays est que certains Français partis faire le jihad se déclarent morts pour échapper aux contrôles et vérifications de leur situation en cas de retour sur leur sol national. C’est pourquoi les familles concernées ont lancé un appel au gouvernement pour qu’il mette en place une procédure exceptionnelle, car elles ne peuvent que subir passivement le choix de leur fils ou frère, alors qu’elles estiment avoir tout mis en œuvre pour les inciter au retour, allant jusqu’à collaborer avec les services de police.

Elles s’estiment comme étant plus des victimes et point des complices

Au-delà des facteurs affectifs et humains, quelles solutions juridiques ces familles peuvent-elles attendre de l’État français ? Pour notre part, nous estimons que ces disparitions, non attestées réellement officiellement, doivent être examinées sous deux angles : d’une part, l’absence, d’autre part, la disparition. Puis nous tirerons les conséquences juridiques de ces deux régimes pour discerner la solution la plus pertinente juridiquement, voire opportune.

I - L’absence

a) Procédure

Selon l’art. 112 du Code civil, créé par la loi n° 77-1447 du 28 décembre 1977, art. 1 JORF du 29 décembre 1997 entré en vigueur le 31 mars 1978 :
"Lorsqu’une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles, le juge des tutelles peut, à la demande des parties intéressées ou du ministère public, constater qu’il y a présomption d’absence." L’absence est donc une présomption.
Il peut être demandé au juge des tutelles, dans le cas où l’on ignore d’une personne si elle est encore en vie alors qu’aucun évènement particulier ne fait présumer son décès, la constatation d’une présomption d’absence. Si aucun mandataire n’a été désigné par le présumé absent, toute personne intéressée ou le ministère public peut introduire une requête auprès du tribunal compétent (ici ,c’est le luge des tutelles près le tribunal d’instance) et faire constater l’absence.
La procédure est la suivante :
- On doit signaler à la gendarmerie ou la police l’absence de l’individu.
- Celui-ci sera enregistré sur le registre des disparus. Après un an de recherche, le demandeur peut réclamer un certificat de vaines recherches.
- Le juge TGI ou le juge des tutelles constatera l’absence en s’appuyant sur le certificat de vaines recherches. Cette présomption d’absence figurera en marge de l’acte de naissance de l’individu absent.
Il y aura donc des dispositions visant à protéger les intérêts et le patrimoine de l’absent.

b) La déclaration d’absence

À la suite de la présomption d’absence et après l’écoulement d’un certain délai de 10 ans, il peut être fait une demande de déclaration d’absence par un tribunal de grande instance. Dans le cas où la demande de la présomption d’absence n’a pas été faite, le délai est allongé à 20 ans.

c) Le jugement déclaratif d’absence

Le jugement déclaratif d’absence est rendu un an au moins après la publication des extraits de la requête. Il constate que la personne présumée absente n’a pas reparu au cours des délais visés à l’art. 122 du Code civil, créé par la loi n° 77-1447 du 28 décembre 1977, art. 1 JORF du 29 décembre 1977, entré en vigueur le 21 mars 1978, qui prescrit :
"Lorsqu’il se sera écoulé dix ans depuis le jugement qui a constaté la présomption d’absence, soit selon les modalités fixées par l’art. 112, soit à l’occasion de l’une des procédures judiciaires prévues par les articles 217 et 219, 1426 et 1429, l’absence pourra être déclarée par le tribunal de grande instance à la requête de toute partie intéressée ou du ministère public.
Il en sera de même quand, à défaut d’une telle constatation, la personne aura cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence, sans que l’on en ait eu de nouvelles depuis plus de vingt ans."
Le jugement déclaratif d’absence produit, à partir de la transcription, les mêmes conséquences que si le décès de l’intéressé avait été constaté. Si l’absent reparaît par la suite, le jugement déclaratif d’absence peut être annulé. L’annulation aura un effet rétroactif. L’absent peut alors récupérer ses biens, ou leur prix, s’ils ont été partagés ou vendus. Cependant, en vertu de l’art. 132 du Code civil, seul son mariage, si tel était le cas de l’absent, reste dissous.

II - La disparition

La disparition est fondamentalement distincte de l’absence, car elle est l’expression juridique d’une incertitude tenant à l’absence de cadavre, alors que l’absence en est une autre, tenant à l’absence de nouvelles données par la personne à ses proches. En droit français, une disparition est le fait de ne plus être visible, volontairement ou involontairement.
Le droit civil organise trois régimes
- La non-présence, quand une personne n’est pas là mais que sa vie ne fait pas de doute. Ce qui conduit à la désignation d’un représentant pour gérer les biens et les intérêts du non-présent.
- L’absence, "lorsqu’une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles" (rappel art. 112 du Code civil). Ce régime permet au bout de 10 ou 20 ans de déclarer la personne décédée.
- La disparition, "lorsque le décès est certain mais que le corps n’a pu être retrouvé" (art. 88 du Code civil). Ce régime permet de déclarer rapidement la personne décédée.
Que dit l’art. 88 du Code civil, modifié par ordonnance n° 58-779 du 23 août 1958, JORF du 30 août 1958 ?
"Peut être judiciairement déclaré, à la requête du procureur de la République ou des parties intéressées, le décès de tout Français disparu en France ou hors de France, dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger, lorsque son corps n’a pu être retrouvé.
Peut, dans les mêmes conditions, être judiciairement déclaré le décès de tout étranger ou apatride disparu soit sur un territoire relevant de l’autorité de la France, soit à bord d’un bâtiment ou aéronef français, soit même à l’étranger s’il avait son domicile ou sa résidence habituelle en France.
La procédure de déclaration judiciaire de décès est également applicable lorsque le décès est certain mais que le corps n’a pu être retrouvé."
Il s’agit du cas où le corps peut difficilement être retrouvé mais où le décès est plus que probable. Par contre, si elle est le fruit d’un enlèvement, il n’y a aucune présomption de décès. En fait, tant qu’aucune preuve n’indique que la personne peut être décédée, il y a tout lieu de croire qu’elle puisse être encore en vie. Cette probabilité de décès résulte généralement de disparitions survenues dans une catastrophe (tremblement de terre, accident d’avion, naufrage, éruption volcanique, raz-de-marée, avalanche, etc.), ce qui ouvre la voie en droit français à une reconnaissance judiciaire du décès.
Ces circonstances de la disparition probable d’une personne sont tangibles, déduites de l’évènement grave et accidentel ayant entraîné cette disparition. Il ne peut donc s’agir de simples virtualités, difficiles à vérifier.
C’est pourquoi les preuves sont généralement difficiles à fournir, bien qu’aucun délai ne soit exigé pour engager une procédure judiciaire. C’est lorsque la famille a définitivement perdu tout espoir de retrouver son proche qu’elle peut engager les démarches pour tenter de faire reconnaître le décès. Mais la difficulté essentielle réside dans la fourniture du moyen de preuve que le disparu serait, en fait, bien décédé. Certes, en cas de catastrophe, il suffit de prouver que la personne se trouvait bien sur le lieu de l’évènement, et qu’il existe une forte probabilité qu’elle soit décédée.
Registres d’hôtel, réservations, liste d’embarquement dans un avion ou un navire, coupures de journaux, photos, vidéos, témoignages de rescapés…, tout est bon pour produire la preuve au juge. Le tribunal peut ordonner en cas d’insuffisance de preuves des recherches complémentaires, voire une enquête administrative.
À noter que le droit pénal, lui, utilise la procédure d’enquête de flagrance pour enquêter sur les disparitions inquiétantes.

1° La procédure - La requête en disparition - Tribunal de grande instance et procureurs de la République compétents

Elle est régie par les articles 89, 90, 91, 92 du Code civil.

- L’art. 89 du Code civil énonce :
"La requête est présentée au tribunal de grande instance du lieu de la mort ou de la disparition, si celle-ci s’est produite sur un territoire relevant de l’autorité de la France, sinon au tribunal du domicile ou de la dernière résidence du défunt ou du disparu ou, à défaut, au tribunal du lieu du port d’attache de l’aéronef ou du bâtiment qui le transportait. À défaut de tout autre, le tribunal de grande instance de Paris est compétent.
Si plusieurs personnes ont disparu au cours du même événement, une requête collective peut être présentée au tribunal du lieu de la disparition, à celui du port d’attache du bâtiment ou de l’aéronef, au tribunal de grande instance de Paris ou à tout autre tribunal de grande instance que l’intérêt de la cause justifie."

- Pour sa part, l’art. 90 du Code civil prescrit :
"Lorsqu’elle n’émane pas du procureur de la République, la requête est transmise par son intermédiaire au tribunal (de grande instance). L’affaire est instruite et jugée en chambre du conseil. Le ministère d’avocat n’est pas obligatoire et tous les actes de la procédure, ainsi que les expéditions et extraits desdits actes, sont dispensés du timbre et enregistrés gratis.
Si le tribunal estime que le décès n’est pas suffisamment établi, il peut ordonner toute mesure d’information complémentaire et requérir notamment une enquête administrative sur les circonstances de la disparition.
Si le décès est déclaré, sa date doit être fixée en tenant compte des présomptions tirées des circonstances de la cause et, à défaut, au jour de la disparition. Cette date ne doit jamais être indéterminée."
Il s’ensuit qu’une requête en disparition destinée à faire constater judiciairement le décès, qui doit être, en tout état de cause, adressée au procureur de la République, qui est le tuteur en France des services de l’état civil, qui, il convient de le préciser, est bien un service d’État, les officiers d’état civil (maires et adjoints au maire, selon les dispositions du Code Général des Collectivités Territoriales – CGCT), agissent en tant qu’agents de l’État et sont soumis au contrôle tutélaire du procureur de la République.

2° Le jugement déclaratif de décès – Il tient lieu de preuve du décès dont d’acte de décès

L’intéressé considéré comme mort, son mariage ou son pacs est dissous, le conjoint pouvant se remarier, la succession est ouverte et les intérêts patrimoniaux liquidés, y compris les assurances-vie, et le partage ou la transmission aux héritiers du patrimoine mobilier et immobilier.
C’est l’art. 91 du Code civil qui en fixe le contenu et les modalités d’exécution :
"Le dispositif du jugement déclaratif de décès est transcrit sur les registres de l’état civil du lieu réel ou présumé du décès et, le cas échéant, sur ceux du lieu du dernier domicile du défunt.
Mention de la transcription est faite en marge des registres à la date du décès. En cas de jugement collectif, des extraits individuels du dispositif sont transmis aux officiers de l’état civil du dernier domicile de chacun des disparus, en vue de la transcription.
Les jugements déclaratifs de décès tiennent lieu d’actes de décès et sont opposables aux tiers, qui peuvent seulement en obtenir la rectification, conformément à l’art. 99 du présent Code."

Rappel du contenu de l’art. 99 du Code civil :

"La rectification des actes de l’état civil est ordonnée par le président du tribunal.
La rectification des jugements déclaratifs ou supplétifs d’actes de l’état civil est ordonnée par le tribunal.
La requête en rectification peut être présentée par toute personne intéressée ou par le procureur de la République ; celui-ci est tenu d’agir d’office quand l’erreur ou l’omission porte sur une indication essentielle de l’acte ou de la décision qui en tient lieu.
Le procureur de la République territorialement compétent peut procéder à la rectification administrative des erreurs et omissions purement matérielles des actes de l’état civil ; à cet effet, il donne directement les instructions utiles aux dépositaires des registres."
Il sera ici précisé que, dans le cas de la rectification d’un jugement déclaratif de décès qui constitue, juridiquement, un jugement déclaratif d’état, seul le tribunal de grande instance territorialement compétent pourra l’ordonner.

3° En cas de réapparition du déclaré mort judiciairement :

Selon l’art. 92 du Code civil :

"Si celui dont le décès a été judiciairement déclaré reparaît postérieurement au jugement déclaratif, le procureur de la République ou tout intéressé peut poursuivre, dans les formes prévues aux articles 89 et suivants, l’annulation du jugement.

Les dispositions des articles 130, 131 et 132 sont applicables, en tant que de besoin.
Mention de l’annulation du jugement déclaratif sera faite en marge de sa transcription."

Pour mémoire, l’art. 130 du Code civil énonce :
"L’absent dont l’existence est judiciairement constatée recouvre ses biens et ceux qu’il aurait dû recueillir pendant son absence dans l’état où ils se trouvent, le prix de ceux qui auraient été aliénés ou les biens acquis en emploi des capitaux ou des revenus échus à son profit."

Quant à l’art. 131 du Code civil, il dispose :
"Toute partie intéressée qui a provoqué par fraude une déclaration d’absence sera tenue de restituer à l’absent dont l’existence est judiciairement constatée les revenus des biens dont elle aura eu la jouissance et de lui en verser les intérêts légaux à compter du jour de la perception, sans préjudice, le cas échéant, de dommages intérêts complémentaires.
Si la fraude est imputable au conjoint de la personne déclarée absente, celle-ci sera recevable à attaquer la liquidation du régime matrimonial auquel le jugement déclaratif d’absence aura mis fin."
Enfin, l’art. 132 mentionne : "Le mariage de l’absent reste dissous, même si le jugement déclaratif d’absence a été annulé."

En conclusion

À l’aune de tout ce qui précède, force est d’admettre que la procédure la plus opérante pour la famille du djihadiste disparu serait, nécessairement, celle de la disparition, qui permettrait de faire constater dans un délai raisonnable son décès. Mais elle se heurte à une difficulté essentielle, celle du rapport de la preuve du décès, quand bien même ce Français serait allé combattre aux côtés des forces de l’État islamique.
Les stratégies mises en œuvre par les terroristes qui ont porté récemment atteinte aux intérêts de l’État français, et à l’intégrité physique de nos concitoyens, leur capacité à obtenir des documents quasi officiels, ne sont pas de nature à convaincre les autorités françaises, bien que l’éventualité du décès du combattant ayant donné lieu et matière à cet article semble, effectivement, plausible.
En conséquence, nous estimons que la famille devra se résoudre à utiliser la procédure de l’absence et patienter au moins durant dix années pour obtenir un jugement déclaratif d’absence, qui produira, à partir de sa transcription, les mêmes conséquences que si le décès de l’intéressé avait été constaté.

Jean-Pierre Tricon

Résonance n°121 - Juin 2016

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