Le recrutement

L'employeur doit obligatoirement passer par la sélection des personnes qui vont travailler sous son autorité, qu'elle soit directe ou indirecte. Cette phase, dite du recrutement, doit respecter certaines règles que le droit français encadre dans le Code du travail, afin que les abus soient évités et que tout candidat puisse avoir les mêmes chances d'obtenir l'emploi.

Détermination du poste

Il s’agit de jeter les bases du recrutement. Il faut tout d’abord déterminer dans les grandes lignes les besoins de l’entreprise qui vont générer le poste et partant de ce point, l’offre qui va en découler.

"Lorsque l’activité de l’entreprise le demande et que l’employeur a un réel besoin de recruter une personne supplémentaire, il doit se poser plusieurs questions en amont pour s’assurer de faire le bon choix. Il est donc nécessaire que l’employeur définisse le poste à pourvoir de façon très précise. L’intitulé exact de l’emploi, les missions principales et accessoires ainsi que le lieu où seront exécutées ces missions doivent être indiqués de façon très précise.

Il est ensuite extrêmement important de décider, en fonction des besoins de l’entreprise, quel type de contrat sera proposé. Si l’entreprise fait face à un surcroît d’activité ou qu’un salarié absent doive être remplacé, la mission ne sera exercée que dans un temps précis et déterminé. Dans ce cas, il vaut mieux choisir un Contrat à Durée Déterminée (CDD) ou bien un contrat de travail intérimaire. Si, au contraire, le besoin de l’entreprise est permanent, alors, il vaudra mieux opter pour un Contrat à Durée Indéterminée (CDI). Il est très important d’être attentif à cette étape de choix du contrat dès le début de cette réflexion, sous peine de rencontrer des difficultés par la suite, voire de ne pas trouver de candidats, si l'offre ne semble pas très sérieuse.

Certaines caractéristiques propres au contrat de travail doivent également être déterminées dès cette étape. La qualification professionnelle souhaitée pour ce poste, le nombre d’heures hebdomadaires qui seront effectuées, la rémunération proposée. Il faut aussi indiquer clairement toutes les clauses qui seront intégrées au contrat, concernant les conditions de travail et l’activité de l’entreprise. On peut y trouver des clauses de non-concurrence, ainsi il vaut mieux prévenir dès l’annonce qu’un candidat devra justifier qu’il n’est plus engagé dans une entreprise qui exerce la même activité. Les postes accessibles aux handicapés sont également à mettre en avant".

Recherche d’un candidat

Afin de préserver l’équilibre des chances de chacun et de ne pas favoriser certains types de candidats, le recrutement impose de ne pas effectuer la recherche du profil du futur salarié sur les bases de conditions discriminatoires. Cependant, l’employeur a l’obligation de respecter certaines priorités qui peuvent être, comme dans le cas des pompes funèbres, mentionnées dans la Convention Collective Nationale régissant l’activité (CCN).

L’art. 341.7 de la CCN pose un droit de préférence à la réembauche pour un employé qui, depuis moins d’un an, a dû quitter la structure de l’entreprise pour des raisons de maladie professionnelle ou d’accident du travail qui ont abouti à une rupture du contrat de travail. Si dans cette année, la personne est déclarée à nouveau apte à reprendre une activité, elle doit avoir un droit de préférence vis-à-vis de l’employeur.

L’art. 315-2-8 de la CCN pose un même principe de priorité pour des salariés, en activité, qui souhaitent passer d’une activité de jour à une activité de nuit, ou inversement.

De manière plus générale, le Code du travail impose ce type de priorité à la réembauche dans plusieurs cas.

Selon l’art. L 1225-67, un salarié qui a demandé la rupture de son contrat pour élever son enfant dans les conditions de l’art. L 1225-66, peut demander dans l’année qui suit la rupture de son contrat une réembauche à son employeur.

L’art. L 1233-45 édicte qu’un salarié licencié pour motif économique bénéficie lui aussi d’une "priorité à la réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai".

Enfin, l’art. L 3121-8 dispose qu’un salarié à temps partiel qui souhaite occuper un poste à temps complet, ou inversement, a priorité d’embauche pour un emploi à qualification équivalente.

Rédaction de l’offre d’emploi

Une fois que ces points préliminaires ont été précisément définis, l’étape suivante consiste à rédiger l’offre. La rédaction et la publication d’une offre d’emploi veillent au respect des chances de chacun à postuler à l’emploi, sauf si une des conditions du point précédent est rempli, auquel cas, le principe de priorité, s’applique.

L’offre est rédigée de façon que le recrutement se déroule sans la moindre idée discriminatoire. Le Titre III du Livre I du Code du travail est entièrement consacré à la discrimination, interdite dans la procédure de recrutement sous peine de sanctions pénales. Toutes questions sur l’âge, le sexe, les origines, les mœurs, la situation familiale, l’ethnie ou la race, les opinions politiques, l’activité syndicale ou mutualiste, la religion, l’état de santé, le handicap, les orientations sexuelles, le nom de famille, l’apparence physique ou les caractéristiques génétiques sont prohibées dans la démarche du recrutement.

À titre informatif, les contrevenants sont passibles, selon le Code pénal, de 3 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende pour les personnes physiques (art. L 225-2 du Code pénal), et 225 000 € d’amende pour les personnes morales, assortis d’une possible interdiction de pratiquer une activité dans le domaine où la discrimination a été commise, ce qui peut s’étaler de 5 ans jusqu'à définitivement (Art. L 225-4 et L 131-38 et 39 du Code pénal).

Sous certaines conditions, et parce que l’activité le demande, il est possible de cibler la candidature souhaitée, notamment lorsqu’il s’agit de mannequinat pour homme ou femme, ou d’interpréter un rôle masculin ou féminin. Mais les exceptions sont particulièrement rares.

Il est donc indispensable de rédiger l’annonce en évitant tous ces écueils. L’offre de l’employeur doit être dépersonnalisée et doit respecter la parité homme et femme, en n’excluant aucun des deux sexes.

Dans sa rédaction, une offre d’emploi doit obligatoirement exclure les termes étrangers, et donc être entièrement rédigée dans la langue nationale qui est le français. De plus, toutes allégations fausses dans une offre d’emploi est passible d’un an d’emprisonnement et d'une amende de 37 500 €.

La diffusion d’une offre d’emploi n’est plus, depuis 2005, soumise à une obligation de passer en simultané par le Pôle emploi, et ce pour assouplir la procédure et s’adapter aux nouvelles conditions de diffusion comme internet. Cependant, l’offre doit obligatoirement être datée et comporter le nom de l’employeur ou l’identification de la société. Une contravention à ces principes est passible d’amende au pénal.

La sélection du CV

À la lecture du CV, si l’employeur a un doute sur l’expérience du candidat, il peut lui demander une copie de ses diplômes, mais pas de son dossier scolaire pour y trouver les appréciations de ses enseignants ; en effet, des études montrent que beaucoup de CV sont exagérés sur certains points. Pour vérifier les prétentions salariales du candidat, il peut également lui demander une copie de ses bulletins de salaire précédents. Il a enfin la possibilité de prendre contact avec les précédentes entreprises où le candidat aurait travaillé, à condition toutefois d’informer celui-ci de sa démarche.

De plus, dans le secteur des pompes funèbres, l’art. 231 de la Convention collective ajoute ce point : "En raison des conditions particulières d'exercice de l'activité funéraire et de son caractère de mission de service public, il est demandé aux salariés de fournir, au moment de leur embauche, un extrait de casier judiciaire de moins de 3 mois, et d'observer la plus grande discrétion sur l'ensemble des renseignements qu'ils peuvent recueillir à l'occasion de leurs relations avec des personnes endeuillées.

Entretien d’embauche

L’entretien d’embauche est le moment où employeur et candidat peuvent se rencontrer et discuter plus en détail. C’est l’occasion d’un premier contact. À ce moment-là, l’employeur peut demander des précisions au candidat, dès lors que celles-ci respectent les règles déjà énoncées, notamment en ce qui concerne la discrimination. Cependant, toutes les questions qui ont un lien direct avec l’emploi sont autorisées, et le cadre de l’entretien en fait une étape vivement conseillée pour éviter les mauvaises surprises. L’employeur peut alors demander au candidat de préciser son état civil et, s’il est étranger, de présenter les documents justifiant qu’il remplit les conditions pour être embauché. Des informations sur ses diplômes peuvent également être demandées ainsi que son expérience passée ou bien la possession d’un permis B susceptible d’être, en fonction de l’offre d’emploi, une condition déterminante pour le poste. L’entretien d’embauche est également l’occasion d’entrer un peu plus dans les détails par rapport à l’annonce. Des points comme les clauses de non-concurrence doivent être approfondies avec le candidat selon les modalités que la Cour de cassation a fixées lors d’un arrêt rendu le 10 juillet 2002 par sa chambre sociale :

"Attendu qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives...".

Promesse d’embauche

À l’issue de cette phase de recrutement, il est toujours possible pour l’employeur de formuler une promesse d’embauche envers le candidat qui présente, selon lui, les qualités nécessaires à la prise de fonction au sein de l’entreprise pour le poste à pourvoir.
Cependant, il faut être conscient de la valeur juridique de la promesse d’embauche. En effet, dans une décision de la chambre sociale rendue le 15 décembre 2010 (n° 2545), la Cour de cassation estime qu’une promesse d’embauche ne vaut contrat de travail que lorsque, même sous la forme d’une lettre, certaines précisions fermes sont présentes. Le juge suprême de la juridiction judiciaire soulève certains points qui, s’ils apparaissent dans la lettre formulée au candidat, font que la promesse d’embauche est considérée comme ayant valeur juridique. Si l’employeur propose à un salarié un contrat de travail, précise son salaire, la nature de son emploi, ses conditions de travail et la date de sa prise de fonction, alors on est bien en présence d’une promesse d’embauche qui lie l’employeur juridiquement. Si ce dernier revient sur sa promesse, les règles du licenciement sont applicables alors même que le candidat, considéré comme salarié à ce moment-là par la loi, ne s’est pas encore présenté au lieu de son travail pour son premier jour (Titre III Livre II du Code du travail).

Kévin Roux
Assistant juridique Le Vœu