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La gestion d’un crématorium et le principe de l’égalité de tous les citoyens devant le service public (première partie).

 

Tricon JP 2016
Jean-Pierre Tricon.

L’année 2017 a donné lieu à plusieurs décisions, soit administratives, soit judiciaires, relatives à des pratiques anticoncurrentielles dans le domaine des pompes funèbres qui méritaient notre attention. Dans le présent article, nous aborderons la décision n° 17-D-13 du 27 juillet 2017 de l’Autorité de la concurrence (ex-Conseil de la concurrence), section V, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres dans le département de l’Ain.

Notre prochain article traitera du délicat problème du transport des corps des personnes décédées dans un établissement de santé public ou privé, n’étant pas tenu de disposer d’une chambre mortuaire, car n’enregistrant pas en moyenne annuelle, calculée sur les trois dernières années closes, au mois deux cents décès.

Les faits 

Par une lettre en date du 20 mars 2015, la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a saisi l’Autorité de la concurrence (anciennement Conseil de la concurrence) de pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres dans le département de l’Ain, en application des dispositions de l’art. L. 462-5 du Code du commerce.

À la suite d’une plainte d’une entreprise de pompes funèbres, les services déconcentrés de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) ont été informés de pratiques mises en œuvre par une société de pompes funèbres, dans le département de l’Ain, qui étaient, selon la directrice, contraires au droit de la concurrence.
La DGCCRF avait informé, le 20 mai 2014, l’entreprise concernée de son intention d’engager des poursuites à son encontre, et lui avait, par lettre en date du 9 octobre 2014, notifiée une proposition de transaction. L’entreprise, qui disposait d’un délai d’un mois pour accepter ou refuser les mesures envisagées, s’étant abstenue de toute réponse, il existait, de fait et de droit, un réel obstacle à une éventuelle transaction.

Conformément à l’art. L. 464-9 du Code de commerce, cet échec a entraîné la saisine de l’Autorité de la concurrence par le ministre de l’Économie, enregistrée le 20 mars 2015, sous le numéro 15/0022 F. Des griefs ont été notifiés à l’entreprise et transmis au commissaire du gouvernement le 9 novembre 2016. Enfin, en application des articles L. 463-3 et R. 463-12 du Code de commerce, le rapporteur général a décidé que l’affaire serait examinée en procédure simplifiée sans établissement préalable d’un rapport.

Avant de se prononcer, l’Autorité de la concurrence a dressé des constatations qui mettaient en exergue la spécificité du secteur des pompes funèbres qui, bien que connues des juristes et professionnels du funéraire, voire des autorités communales ou intercommunales, ne méritent pas moins d’être rappelées.

Le secteur concerné

A) Le service des pompes funèbres

Le service des pompes funèbres comprend le service intérieur, le secteur extérieur et les services de prestations libres.

Le service intérieur est rendu à l’intérieur des édifices religieux et relève du service des cultes. Le service extérieur des pompes funèbres constitue un service public industriel et commercial. Il comporte diverses prestations, limitativement énumérées à l’art. L. 2223-19 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT).
Relèvent, ainsi, du service extérieur "le transport des corps avant et après la mise en bière : l’organisation des obsèques, les soins de conservation : la fourniture des housses, des cercueils et de leurs accessoires intérieurs et extérieurs ainsi que des urnes cinéraires : […] la gestion et l’utilisation des chambres funéraires : la fourniture des corbillards et des voitures de deuil : la fourniture de personnel et des objets et prestations nécessaires aux obsèques, inhumations, exhumations et crémations, à l’exception des plaques funéraires, emblèmes religieux, fleurs, travaux divers d’imprimerie et de la marbrerie funéraire".

Depuis la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993, le service extérieur des pompes funèbres peut être assuré non seulement par les communes ou leurs délégataires, mais, aussi, par toute entreprise ou association bénéficiaire d’une habilitation délivrée par le représentant de l’État dans le département, en application des dispositions de l’art. L. 2223-23 du CGCT.

Les prestations libres dépendent de la seule initiative des familles des défunts. Elles correspondent, par exemple, à la fourniture des fleurs, aux travaux de marbrerie, à la rédaction de faire-part, aux annonces nécrologiques ou, encore, à l’entretien des tombes.

S’agissant des crématoriums, l’art. L. 2223-40 du CGCT dispose que : "Les communes et les établissements publics de coopération intercommunale sont les seuls compétents pour créer et gérer les crématoriums et les sites cinéraires. Les crématoriums et les sites cinéraires qui leur sont contigus peuvent être gérés directement ou par voie de gestion déléguée."

La gestion des crématoriums est soumise à des règles similaires à celles visant les chambres funéraires pour assurer une concurrence non faussée entre les différents opérateurs de pompes funèbres :

- Les locaux de l’entreprise gestionnaire du crématorium qui offre les autres prestations relevant du service extérieur doivent être distincts de ceux abritant le crématorium afin de prévenir les risques de confusion par les familles entre les activités funéraires liées aux infrastructures et les autres opérations funéraires relevant du service extérieur (art. L. 2223-19 du CGCT) :
- La liste des régies, entreprises et associations et de leurs établissements, doit être affichée dans les locaux d’accueil des chambres funéraires, des chambres mortuaires et des crématoriums, et être tenue à la disposition des familles (art. R. 2223-71 du CGCT) :

- Aucun document commercial ne doit y être visible (art. R. 2223-72 du CGCT).

Concernant l’organisation des crématoriums, l’art. D. 2223-100 du CGCT prévoit que : "Le crématorium se divise en une partie publique réservée à l’accueil des familles et une partie technique réservée aux professionnels." S’agissant plus particulièrement du déroulement des obsèques en présence des familles, l’art. D. 2223-101 du même Code prévoit que : "La partie publique du crématorium comprend, au minimum, un local d’accueil et d’attente des familles, une salle de cérémonie et de remise de l’urne cinéraire à la personne qui a pourvu aux funérailles en vue de la disposition de celle-ci selon l’une des mentions de l’art. R. 2213-39 du CGCT. Elle comprend une salle de présentation visuelle de l’introduction du cercueil dans le four de crémation."

B) La crémation dans le département de l’Ain

À la date de l’engagement de la procédure, il n’existait qu’un seul crématorium dans le département de l’Ain, situé dans la commune de Viriat, laquelle faisait partie de l’agglomération de Bourg-en-Bresse. La commune de Viriat avait approuvé par décision du 18 mai 1988 le projet de création d’un crématorium.

Une convention portant concession pour l’exploitation du crématorium avait été passée entre la collectivité et l’entreprise en décembre 1988 pour une durée de 30 ans, ce qui constitue une durée maximale en ce domaine (cf. notre article sur le régime juridique de la création et la gestion des crématoriums, paru dans Résonance, n° 137, février 2018). Elle prévoyait en son art. 1 que "le service concédé comprend toutes les fournitures et prestations requises par les opérations d’incinération".

Les conditions financières définies dans ce document précisaient, notamment, que :
- Le tarif de crémation initial figurant en annexe III était fixé après délibération du conseil municipal, et pouvait subir une évolution annuelle suivant une formule de variation, après avis de la collectivité (art. 13 de la convention) :

- Le contrôle de la collectivité était assuré grâce aux comptes rendus techniques et financiers transmis annuellement par le concessionnaire (art. 17 de la convention). S’agissant de l’information des familles, l’art. 12 de la convention prévoyait, en son troisième alinéa, que "les familles sont informées que le recours aux services du concessionnaire pour l’incinération du corps d’une personne décédée ne leur fait pas obligation de faire appel au concessionnaire pour les fournitures de biens et prestations de service non monopolisées".

C) Les entreprises concernées

1° L’entreprise poursuivie :

Cette entreprise avait été créée en 1979 sous la forme d’une entreprise individuelle et avait été par la suite transformée en une SARL jusqu’en mai 2016. Le siège social était situé dans la commune de Viriat. Elle regroupait les activités suivantes : pompes funèbres (inhumations, crémations, articles funéraires, etc.), marbrerie, chambre funéraire, crématorium. Elle avait donc la particularité de gérer deux établissements funéraires, donc autant de services publics, soit une chambre funéraire et un crématorium, situés dans le même bâtiment.

De surcroît, le fait d’être également habilitée pour proposer et organiser les obsèques, selon les éléments du service extérieur des pompes funèbres, énoncés à l’art. L. 2223-19 du CGCT, c’est en fait trois missions de service public que cette entreprise gérait directement. En plus du site de Viriat, l’entreprise possédait depuis 2012 un autre établissement, situé à Montrevel-en-Bresse, qui comportait également une chambre funéraire.

En outre, son gérant avait, par ailleurs, fondé une autre SARL, qui exploitait un établissement de pompes funèbres situé à Oyonnax, comprenant, également, une chambre funéraire. Toutes ces entreprises étaient, également, regroupées au sein d’une société holding. Depuis le mois de mai 2016, à la suite du décès du gérant, un administrateur provisoire avait été nommé par le tribunal de commerce pour assurer la continuité d’exploitation de ces sociétés, jusqu’à ce que les héritiers se mettent d’accord quant à l’avenir du groupe. Lors de la séance de l’Autorité de la concurrence, les représentants de l’entreprise avaient indiqué que des repreneurs potentiels s’étaient manifestés auprès du tribunal de commerce.

2° Les autres intervenants sur le marché local des pompes funèbres 

Principalement trois entreprises appartenant à un réseau étaient présentes sur ce marché local des pompes funèbres dans le département de l’Ain, dont les PFG (Groupe OGF), Ain Funéraire, les Pompes Funèbres Bouvet, affiliées au groupement d’achat Point FUNÉLUS. D’autres sociétés, plus petites, comme en faisait état l’Autorité de la concurrence, tels la société Services Multiples et Établissement Geoffroy, entreprises indépendantes non affiliées à un réseau, étaient également actives sur ce marché local.

D) Les pratiques constatées

1° Des tarifs différenciés pour la crémation 
a) La pratique tarifaire du crématorium de Viriat

Par une lettre de février 2010, l’entreprise gestionnaire du crématorium de Viriat avait informé ses clients professionnels, les opérateurs de pompes funèbres utilisant le crématorium, d’une hausse de son tarif de la crémation, qui passait de 611 € à 711 € au 30 mars 2010. Cette augmentation avait été présentée comme la conséquence de la réalisation des travaux nécessaires à la mise en conformité des installations et de l’augmentation du prix des combustibles.

Le même jour, l’entreprise avait informé ses clients professionnels, par un courrier distinct, de la révision de ses tarifs de crémation par l’ajout de prestations supplémentaires dans les termes suivants : "L’ensemble des services et prestations offerts et nécessaires au bon déroulement de chaque cérémonie de crémation à savoir :
- assistance à l’arrivée,
- assistance à la cérémonie,
- salle de cérémonie,
- mise à la flamme,
- remise de l’urne,
est proposé pour l’année 2010, à compter du 30 mars 2010, au tarif de 120 € HT, soit 143,52 € TTC."

Au bas de cette lettre d’information figurait un tableau synoptique reprenant le détail du prix total de la crémation facturé à partir du 30 mars 2010 aux opérateurs funéraires qui, à la demande des familles, sollicitaient le crématorium de Viriat.

Récapitulatif TTC au 30 mars 2010 crémation 711,00 €
Prestations et fournitures à la crémation 143,52 €
Taxe municipale 16,70 €
Vacation de police 20,00 €
Total général 891,22 €

Le prix global de 891,22 €, ou de 871,22 € hors vacation de police, avait été largement appliqué aux opérateurs de pompes funèbres concurrents utilisant le crématorium de Viriat, à compter du 30 mars 2010, comme le montraient les devis et factures versés au dossier. Le nouvel élément tarifaire "prestations et fournitures à la crémation" n’avait pas été en revanche appliqué par l’entreprise à ses propres clients, comme l’indiquaient les factures fournies par cette dernière, selon les informations recueillies au cours de l’audience de l’Autorité de la concurrence, par un effet de pure négligence, selon les dires des responsables de l’entreprise incriminée. Le gérant s’était, toutefois, engagé "à rectifier immédiatement cette tarification au niveau de l’information au public".

Ainsi, pour les opérateurs de pompes funèbres concurrents de l’entreprise gestionnaire du crématorium, le coût total de la prestation de crémation était passé, dans les faits, en mars 2010, de 611 € à 854,52 €, hors taxe municipale et vacation de police, soit une augmentation de 40 %, alors que cette augmentation n’avait été que de 16 % pour les clients directs de l’entreprise. Ce tarif de "prestations et fournitures à la crémation" avait été porté à 144 € en 2014.

Par courrier du 19 décembre 2016, postérieurement à l’envoi de la notification des griefs, l’entreprise avait modifié son tarif de crémation en fixant, à compter du 1er janvier 2017, le prix des prestations de la manière suivante :

"Crémation : cercueil bois tendre : 645,60 €, bois massif : 679,20 €
Utilisation de la salle de cérémonie* : 144 €
Maître de cérémonie* : 97,98 €
Taxe municipale de la commune de Viriat : 18,70 €
[…] *Facultatif".

Dans ses écrits, le conseiller rapporteur mentionnait : "On constate donc, en 2017, une baisse de la prestation de crémation de base de 711 € à 645,60 € (soit - 7 %) pour un cercueil ordinaire et de 711 € à 679,20 € (soit - 4,5 %) pour un cercueil en bois massif. En outre, l’entreprise ne facture plus aux autres opérateurs de pompes funèbres des "prestations et fournitures à la crémation", mais propose simplement la location facultative de sa salle de cérémonie, pour un montant de 144 €, et le recours éventuel à un maître de cérémonie pour 97,98 €. Pour la prestation de crémation ordinaire, la baisse tarifaire pour les concurrents du gestionnaire du crématorium est donc de 25 %.

2° Les contestations des opérateurs de pompes funèbres

À la suite de la hausse du 30 mars 2010, une société de pompes funèbres plaignante avait dénoncé ces pratiques auprès des services de la DGCCRF. Dans sa plainte, elle avançait "qu’à plusieurs reprises depuis mars 2010, même quand il n’y avait pas de cérémonie au crématorium, cette ligne supplémentaire était facturée. Nous avions demandé au crématorium pour des familles ne bénéficiant pas de ce service de ne pas facturer cette prestation et ceci nous a été refusé jusqu’à ce jour. Or cette prestation n’est pas facturée aux familles quand elles passaient directement par le crématorium".

Dans le cadre de l’enquête, M. Y… a également indiqué que "cette pratique […] nous porte préjudice au cas où les familles souhaitent une crémation", car "nous devons alors proposer aux familles qui refusent nos devis sur ce point une crémation dans d’autres centres plus éloignés (Lyon, Gleizé, Bron...)", opinion partagée par les autres concurrents qui se plaignaient d’une perte de clientèle, et que ces ajouts de prestations ne recouvraient, en fait, aucun service nouveau.

Plusieurs explications successives ont été avancées par le gérant de l’entreprise attraite devant l’Autorité de la concurrence.

D’abord en justifiant que l’ajout de ces services et prestations supplémentaires était "nécessaires" pour le "bon déroulement de chaque cérémonie de crémation", alors même que la convention de délégation de service public précitée disposait, en son art. 1, que "le service concédé comprend toutes les fournitures et prestations requises par les opérations d’incinération", ce service faisant l’objet d’une régulation tarifaire sous le contrôle de la commune.

Puis, par la suite, que "depuis le 1er avril 2010, l’entreprise facture une ligne supplémentaire de prestations intitulées "prestations et fournitures à la crémation" qui correspond à l’ensemble des services mentionnés dans la lettre du 24 février 2010. Ce supplément de facturation a été appliqué par suite de dysfonctionnement constaté auprès de nos collègues utilisateurs.
Toutefois, dans une réponse à une demande du rapporteur du 4 août 2016, postérieurement au décès de M. X… (gérant de l’entreprise poursuivie), le comptable de l’entreprise avait donné une explication différente de celle de 2012, en indiquant que "les prestations et fournitures à la crémation correspondaient à la mise à disposition de la salle de cérémonie, de la sonorisation, de la vidéoprojection et de deux salariés de l’entreprise" et que "cette prestation était appliquée lorsque les entreprises souhaitaient bénéficier de la salle de cérémonie", en faisant reproche aux organisateurs d’obsèques (les entreprises concurrentes) d’avoir pris pour habitude de profiter de ce temps de recueillement pour organiser de véritables cérémonies avec les moyens humains et matériels de la SARL de pompes funèbres gestionnaire.

Pour cette dernière, cette augmentation correspondait en réalité à une régularisation d’une situation antérieure anormale de renonciation à recette. Les factures fournies par l’entreprise attraite devant l’Autorité avaient permis de confirmer et d’identifier la façon dont les prestations complémentaires avaient été facturées aux clients directs du gestionnaire du crématorium et aux opérateurs de pompes funèbres concurrents.

Or, la lecture de ces documents faisait apparaître que, s’agissant des clients en propre de l’entreprise, la location de la salle de cérémonie était facturée dans la colonne "prestations complémentaires optionnelles" au titre du service commercial optionnel de "préparation/organisation des obsèques", pour un tarif de 126 €, en revanche, sur les devis et factures adressés aux entreprises de pompes funèbres concurrentes, les prestations supplémentaires apparaissaient sous la dénomination "prestations et fournitures à la crémation" au titre du service de "crémation" et étaient inscrites dans la colonne "prestations courantes" avec les autres prestations obligatoires, pour un montant de 143,52 €.

E) Les griefs notifiés

Par courrier en date du 9 novembre 2016, le rapporteur général de l’Autorité a notifié les griefs suivants à l’entreprise :

Grief n° 1 : l’abus de position dominante 

- Ce grief a été évoqué auprès des sociétés précitées, relevant de la société holding, en tant qu’auteurs des pratiques d’avoir abusé, pour la période allant du 1er avril 2010 à la notification des griefs, de sa position dominante sur le marché local des services de crémation à destination des entreprises de pompes funèbres, limité aux parties nord et est de l’arrondissement de Bourg-en-Bresse, en appliquant à ses clients, par ailleurs concurrents sur le marché local des produits et services funéraires, et sur le marché local de la crémation, limité aux parties nord et est de l’arrondissement de Bourg-en-Bresse, un tarif injustifié et discriminatoire, cet abus ayant des effets sur ce marché connexe.

Que cette pratique était de nature et susceptible d’avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence tant sur le marché local des services de crémation limité aux parties nord et est de l’arrondissement de Bourg-en-Bresse, que sur celui connexe des produits et services funéraires de cette même zone géographique.

Ce comportement, imputable auxdites entreprises, constituait un abus de position dominante visé par l’art. L. 420-2 alinéa 1 du Code de commerce, qui dispose : "Est prohibée, dans les conditions prévues par l’art. L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires..."

Grief n° 2 

Toujours pour les entreprises de la société holding, d’avoir commis un abus de position dominante sur une autre aire géographique de la commune de Bourg-en-Bresse, sur le marché local des services de crémation, et sur le marché connexe local des produits et services funéraires, en entretenant auprès des familles une confusion sur ses activités de délégataire du service public de crémation et ses activités commerciales d’entreprise de pompes funèbres proposant un service de crémation.

Conclusions sur les marchés pertinents détenus par l’entreprise et ses sociétés dépendantes de la société holding(1)

(1) Le Conseil, puis l’Autorité de la concurrence ont donné, dans leurs rapports précédents, la définition suivante du marché pertinent : "Le marché, au sens où l’entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. En théorie, sur un marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu’il y en a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis à la concurrence par les prix des autres.

En l’espèce, deux marchés pertinents distincts peuvent donc être définis :

- un marché local des services de crémation à destination des entreprises de pompes funèbres, limité aux parties nord et est de l’arrondissement de Bourg-en-Bresse (ci-après, marché des services de crémation) :

- un marché local des produits et services funéraires, limité aux parties nord et est de l’arrondissement de Bourg-en-Bresse (ci-après, marché des produits et services funéraires).

L’entreprise mise en cause n’avait pas contesté ces définitions de marché.

À l’inverse, un offreur sur un marché n’est pas directement contraint par les stratégies de prix des offreurs sur des marchés différents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne répondent pas à la même demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs, des produits substituables. Une substituabilité parfaite entre produits ou services s’observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande."

Note de l’auteur :

Nous invitons les lecteurs de cet article à consulter le "Traité de Législation et Réglementation Funéraire", publié en septembre 2009 par la SCIM Résonance, dans lequel nous formons de sérieuses objections à l’égard de l’application de ce principe du "marché pertinent" dans le secteur économique des pompes funèbres.

A/ la position de l’entreprise sur les marchés concernés 

En raison même de la délégation de service public de crémation qu’elle avait obtenue, l’entreprise bénéficiait au plan local du monopole de la gestion de l’infrastructure destinée à la réalisation de ce type de prestation. Sa position dominante sur le marché de gros des services de crémation avait donc été établie.

Outre la position dominante dont bénéficiait l’entreprise sur le marché de gros des services de crémation, cette entreprise était également active sur le marché des produits et services funéraires. Sa position sur ce marché de détail pouvait être évaluée à partir du chiffre d’affaires cumulé des six opérateurs actifs sur le marché géographique identifié, qui était de 5,5 millions d’euros en 2009 et de 6,2 millions d’euros en 2015.

Pendant la période de la Commission des pratiques répréhensibles (2010-2016), la part de marché de l’entreprise représentait entre 45 et 60 % de ce total, soit deux fois plus que son concurrent le plus proche. Ainsi, et sans qu’il soit besoin de conclure à l’existence d’une position dominante sur le marché des produits et services funéraires, il y avait lieu de constater que l’entreprise disposait d’une part de marché substantielle sur celui-ci.

B/ Sur le bien-fondé des griefs notifiés

Pour l’Autorité, il fallait relever que les pratiques ayant fait l’objet de la notification de griefs, si elles étaient avérées, consistaient en une utilisation abusive par l’entreprise de son monopole de gestion du crématorium de Viriat, position qui résultait de la délégation de service public dont cette entreprise bénéficiait.

Ces pratiques commises sur le marché de gros des prestations de crémation étaient susceptibles d’avoir un effet sur le marché de détail des services funéraires pour toute famille de défunt qui demandait une crémation dans la zone nord est du département de l’Ain, car, quel que soit l’opérateur de pompes funèbres qu’elle choisissait, celui-ci était dans l’obligation d’avoir recours aux services de l’entreprise gestionnaire du crématorium.

Pour l’Autorité, il existait donc un lien de connexité entre le marché de gros des services de crémation sur lequel l’entreprise était en position dominante, et le marché de détail des produits et services funéraires. Ce lien n’était pas contesté par la société mise en cause.
À ce stade de notre analyse, il sera fait remarque que l’existence d’une position dominante n’est pas, en droit de la concurrence, systématiquement prohibée. Ce qui est interdit, c’est dans un contexte commercial particulier d’en abuser, c’est-à-dire de mettre à profit cette position pour initier des pratiques commerciales anticoncurrentielles.

1. Sur le grief n° 1

Selon l’Autorité de la concurrence et son rapporteur, les jurisprudences tant française qu’européenne considèrent que le fait pour une entreprise dominante de pratiquer des prix discriminatoires peut constituer un abus de position dominante lorsque ces différences ne sont justifiées par aucune raison objective (La Cour de justice de l’Union a rappelé que l’art. 102 TFUE "prohibe toute discrimination, de la part d’une entreprise en position dominante, consistant à appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence (arrêt du 29 mars 2001, Portugal/Commission, C 163/99, Rec. p. I 2613, point 46)".

De même, dans un arrêt du 23 septembre 2010, la cour d’appel de Paris a précisé que : "Pour qu’une pratique de différenciation tarifaire soit consi-dérée comme abusive, il est nécessaire qu’elle ait un objet ou un effet anticoncurrentiel : qu’une pratique discriminatoire devient abusive dès lors que le traitement différencié des opérateurs ne repose sur aucune justification économique objective, les acheteurs sont dans une situation équivalente et elle crée un désavantage dans la concurrence." En conséquence, l’abus de position dominante a été retenu par l’Autorité de la concurrence, tout comme la différenciation tarifaire mise en œuvre par l’entreprise.

Ainsi, le montant forfaitaire instauré en 2010 avait bien vocation à être facturé à tous les opérateurs concurrents souhaitant utiliser le crématorium de Viriat et qu’il leur a effectivement été facturé dans plus de 95 % des cas, ce que l’entreprise n’a initialement pas contesté, alors que ce supplément de prix n’était pas facturé aux clients en propre de l’entreprise, alors que la hausse des prix aurait dû toucher tous les clients, au nom de l’application uniforme du nouveau tarif public.

Cette position est conforme à la jurisprudence administrative en matière d’égalité des citoyens devant les charges publiques, principe ou règle décliné en l’égalité des citoyens devant le service public, puisque la mission du service extérieur des pompes funèbres, à laquelle la gestion d’un crématorium appartient à titre de mission de service public, impose un traitement identique de tous les "clients" professionnels ou non, qualifiés en droit public d’usagers, et prohibe, nécessairement, l’application de tarifs différenciés.

C/ En conséquence, l’Autorité de la concurrence a conclu sur les deux griefs retenus de la manière suivante 

1° L’ensemble de ce qui précède démontre que, du 1er avril 2010 à la date de la notification des griefs, l’entreprise avait mis en œuvre une pratique de discrimination tarifaire sur le marché local des services de crémation à destination des entreprises de pompes funèbres, dans les parties nord et est de l’arrondissement de Bourg-en-Bresse, par application d’un tarif supplémentaire pour les prestations de crémation dont elle avait la charge dans le cadre de la délégation de service public attribuée par la mairie de Viriat.
Cette discrimination a pris, d’une part, la forme d’une différence tarifaire, à savoir la facturation, aux seuls opérateurs concurrents d’une prestation forfaitaire supplémentaire de 144 €, et, d’autre part, la forme d’une différence de traitement des clients, ceux de l’entreprise pouvant organiser une cérémonie dans le cadre des relations commerciales avec leur opérateur funéraire avec des prix et des prestations clairement définis, alors que ceux des concurrents devaient utiliser des fiches de liaison, de format variable, pour faire des choix implicites de cérémonies sans prix et prestations clairement définis.

Ce comportement avait permis à l’entreprise d’affaiblir la position des concurrents de l’entreprise sur le marché local des produits et services funéraires, dans les parties nord et est de l’arrondissement de Bourg-en-Bresse. Il était bien constitutif d’un abus de position dominante, prohibé par l’art. L. 420-2 du Code de commerce.

2. Sur le grief n° 2

D/ La jurisprudence applicable

S’agissant de la confusion des activités de service public et des activités concurrentielles dans le secteur des pompes funèbres, le Conseil de la concurrence, devenu l’Autorité de la concurrence, avait principalement insisté sur le risque particulier qui résultait de la situation de fragilité des familles causée par le deuil, et la nécessité d’une prise de décision rapide dans le cadre de l’organisation des obsèques et du choix du prestataire. Dans cette situation de marché, le fait pour une entreprise gestionnaire d’équipements funéraires de service public d’entretenir, par un ensemble de comportements, une confusion dans l’esprit des familles entre ses activités de gestionnaire de ces équipements et celles relevant du secteur concurrentiel pouvait constituer un abus de position dominante (décision n° 08-D-09 du 6 mai 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres à Lyon et dans son agglomération, confirmée par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 31 mars 2009 : décision n° 04-D-70 du 16 décembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres de la région de Saint-Germain-en-Laye).
La pratique décisionnelle prend en compte l’accumulation de pratiques dont l’addition renforce le risque de confusion. Le Conseil de la concurrence avait ainsi considéré que la "confusion est provoquée par la disposition des locaux, les modalités d’accueil des familles, ainsi que par le référencement téléphonique" (décision n° 04-D-70 précitée).

En l’espèce, il était fait grief à l’entreprise d’avoir introduit une confusion entre, d’une part, sa mission de service public de crémation et, d’autre part, son activité économique de distribution de produits et services funéraires, par une accumulation de pratiques de nature à laisser croire aux familles des défunts qu’un seul prestataire – l’entreprise gestionnaire du crématorium – était en mesure de réaliser des obsèques comprenant une crémation dans le département de l’Ain.

E/ Plus grave encore !

De surcroît, partant, du 1er janvier 2011 jusqu’en janvier 2013, l’entreprise a effectivement mis en œuvre un ensemble de pratiques cumulatives, mentions sur des panneaux publics, numéro de téléphone unique, mention dans les annuaires et les documents commerciaux, de nature à créer une confusion entre ses activités commerciales et la gestion du crématorium de Viriat. Ces pratiques avaient eu pour effet réel ou potentiel et direct de dissuader les familles de faire appel aux autres entreprises intervenant sur le marché des pompes funèbres dans la zone géographique.

F/ Sur les sanctions

a) Sur la méthode de détermination des sanctions

Lorsque plusieurs griefs ont été notifiés, l’Autorité peut choisir d’imposer à chaque entreprise mise en cause une sanction unique, même lorsque les périodes infractionnelles et les pratiques sont différentes (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 22 novembre 2005, société Dexxon Data Media : arrêts de la cour d’appel de Paris du 28 janvier 2009, EPSE Joué Club et du 23 mai 2017, Produits laitiers). En l’espèce, les pratiques visées par les griefs n° 1 et n° 2 étaient de nature et de durées différentes, mais visaient, toutes les deux, à renforcer la position de l’entreprise sur le marché local des produits et services funéraires en utilisant le monopole de gestion qu’elle détenait sur le crématorium de Viriat, en vertu d’une délégation de service public. Partant, une seule sanction aurait été fixée au titre des deux griefs.

Par ailleurs, l’Autorité a constaté que l’application de la méthode décrite dans son communiqué sur la fixation des sanctions pouvait conduire à un montant d’amende disproportionné au regard du caractère local des infractions et de la taille de l’entreprise sanctionnée. En effet, cette méthode accordait un rôle important à la durée de l’infraction, critère très défavorable à l’entreprise dans le cas d’espèce, et pouvant conduire à un montant supérieur au plafond légal prévu par l’art. L. 464-2 du Code de commerce. Par conséquent, au vu des circonstances particulières de l’espèce, il convenait de retenir un mode de fixation de la sanction plus favorable au mis en cause et d’en fixer le montant par une méthode forfaitaire.

G/ Sur le dommage à l’économie

Il convient de relever, tout d’abord, que les pratiques avaient été mises en œuvre par une entreprise chargée de la gestion d’une mission de service public qui disposait, également, d’une part de marché de 45 à 60 % sur le marché local des produits et services funéraires. De plus, les infractions avaient été commises dans un contexte de recours de plus en plus fréquent à la crémation, circonstance qui avait augmenté le dommage potentiel à l’économie, puisque les concurrents s’étaient vus privés d’une chance de se développer sur un segment de marché en croissance.

H/ Sur l’injonction

Il y avait donc lieu d’enjoindre à l’entreprise de modifier sa tarification publique diffusée aux entreprises funéraires et son formulaire de fiche de liaison destiné aux familles pour faire apparaître, clairement, les services déjà inclus dans le tarif public et non facturables en prestation supplémentaire, en ce compris un bref temps de recueillement.

I/ La décision de l’Autorité de la concurrence

Art. 1er : Il est établi que la SARL pompes funèbres et la société holding ont enfreint les dispositions de l’art. L. 420-2 du Code de commerce en mettant en œuvre une pratique de discrimination tarifaire sur le marché local des services de crémation à destination des entreprises de pompes funèbres visant à appliquer un tarif supplémentaire à ses concurrents pour les prestations de crémation dont elle avait la charge dans le cadre de la délégation de service public attribuée par la mairie de Viriat.

Art. 2 : Il est établi que la SARL pompes funèbres et la société holding ont enfreint les dispositions de l’art. L. 420-2 du Code de commerce en mettant en œuvre des pratiques abusives sur le marché connexe local des produits et services funéraires, visant à entretenir auprès des familles une confusion entre leurs activités de délégataires du service public de crémation et leurs activités commerciales d’entreprises de pompes funèbres proposant un service de crémation.

Art. 3 : Il est infligé une sanction pécuniaire de 80 000 € à la SARL pompes funèbres et la société holding étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 10 000 €.

Art. 4 : Il est enjoint à la SARL pompes funèbres, en tant que gestionnaire du crématorium de Viriat, de modifier sa tarification publique diffusée aux entreprises funéraires et son formulaire de fiche de liaison destiné aux familles, pour faire apparaître, clairement, les services déjà inclus dans le tarif public et non facturables en prestation supplémentaire, en ce compris un bref temps de recueillement.

Il n’échappera pas à la sagacité des lecteurs que cette sanction infligée par un organe administratif de l’État, investi d’un pouvoir exorbitant du droit commun, celui de prononcer des peines d’amende, qui ne doit pas être considéré comme une juridiction administrative, a été particulièrement lourde, alors que les faits reprochés n’intéressaient qu’une faible partie du territoire métropolitain.

Cependant, la sévérité de l’Autorité semble néanmoins justifiée à l’aune des principes jurisprudentiels gouvernant le droit public, mais aussi celui de la concurrence, l’instauration d’un régime discriminatoire en matière tarifaire pour un service public identique dans sa substance pour tous les usagers du crématorium de Viriat, initiative assez surprenante lorsque l’’on connaissait la personnalité, l’expérience et les compétences du gérant des entreprises regroupées en une société holding, constituant une grave atteinte à la mise en œuvre des mécanismes induits de la loi du 8 janvier 1993, du Code de commerce, ainsi que du Code de la consommation, qui ont essentiellement pour but de protéger les intérêts du consommateur.

Jean-Pierre Tricon
Consultant dans le cabinet d’avocats au barreau de Marseille Pezet & associés
Co-auteur du "Traité de Législation et Réglementation Funéraire"
Formateur

Résonance n°140 - Mai 2018

Instances fédérales nationales et internationales :

CPFM - Confédération des Professionnels du Funéraire et de la Marbrerie FFPF - Fédération Française des Pompes Funèbres UPPFP - Union du Pôle Funéraire Public CSNAF - Chambre Syndicale Nationale de l'Art Funéraire UGCF - Union des Gestionnaires de Crématoriums Français FFC - Fédération Française de Crémation EFFS - European Federation or Funeral Services FIAT-IFTA - Fédération Internationale des Associations de Thanatoloques - International Federation of Thanatologists Associations