Si la commune a perdu son monopole concernant le service extérieur des pompes funèbres, qui a reçu dans la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 une nouvelle définition, elle est restée toutefois un acteur essentiel pour cette importante mission de service public et peut prendre en charge, directement ou par voie de gestion déléguée, l’exercice de celle-ci (CGCT, art. L. 2223-19). Néanmoins, force est d’admettre que le secteur funéraire est majoritairement assuré par des personnes privées, malgré l’existence de régies (même si un certain nombre a été transformé en sociétés d’économie mixte locales).

Le service extérieur des pompes funèbres est donc un service public ouvert à la libre concurrence (après près d’un siècle de monopole communal) et dont les éléments constitutifs sont strictement définis. C’est au préfet, par l’intermédiaire de la procédure de l’habilitation, qu’est confiée la surveillance des opérateurs. Ainsi, monopole communal depuis 1904, le service extérieur des pompes funèbres (service public) est aujourd’hui un service pour l’exercice duquel existe une libre concurrence entre les régies, associations et entreprises titulaires d’une habilitation délivrée par le préfet (CGCT, art. L. 2223-23).

Le service extérieur des pompes funèbres

La loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 a également donné une définition précise de ce service public (CGCT, art. L. 2223-19), qui est devenu un service public industriel et commercial (CE, avis, 19 déc. 1995, cité dans la Circ. min. int., n° 96-10030, 14 mai 1996 relative au statut des régies municipales de pompes funèbres, reproduite dans G. d’Abbadie et C. Bouriot, Code pratique des opérations funéraires : Le Moniteur, 3° éd. 2004). Ce service extérieur des pompes funèbres était qualifié, avant cette réforme de 1993, de service public administratif (T. confl., 20 janv. 1986, Ville Paris c/ SA Roblot et Bouissoux : Rec. CE, p. 298).
Selon l’article L. 2223-19 précité, le service extérieur des pompes funèbres comprend :
1° Le transport des corps avant et après mise en bière ; 2° L’organisation des obsèques ; 3° Les soins de conservation ; 4° La fourniture des housses, des cercueils et de leurs accessoires intérieurs et extérieurs ainsi que des urnes cinéraires ; 5° [abrogé] ; 6° La gestion et l’utilisation des chambres funéraires ; 7° La fourniture de personnel et des objets et prestations nécessaires aux obsèques, inhumations, exhumations et crémations, à l’exception des plaques funéraires, emblèmes religieux, fleurs, travaux divers d’imprimerie et de la marbrerie funéraire (V. également Rép. min. n° 18658 : JO Sénat Q 4 nov. 1999, p. 3642 ; Collectivités - Intercommunalité 2000, comm. n° 58).

L’ordonnance n° 2005-855 du 28 juillet 2005 relative aux opérations funéraires a supprimé le 5° de l’article L. 2223-19 du Code général des collectivités territoriales (CGCT). Ce 5° visait la fourniture des tentures extérieures des maisons mortuaires. Cette fourniture ne fait donc désormais plus partie des éléments constitutifs du service extérieur des pompes funèbres (il est vrai que la pratique a totalement disparu comme le rappelle le rapport au président de la République publié en même temps que l’ordonnance : JO 29 juill. 2005, p. 12346).
La nécessité d’une habilitation

Pour ce service public, s’impose la possession d’une habilitation. Des sanctions pénales sont spécialement prévues dans le CGCT (art. L. 2223-35 et L. 2223-36) pour les opérateurs exerçant la mission de service public définie à l’article L. 2223-19 sans être titulaire de l’habilitation, ou qui viendraient, dans l’exercice de cette mission, à fausser la libre concurrence, par des pratiques déloyales.

Le Gouvernement, dans l’ordonnance n° 2005-855 du 28 juillet 2005 relative aux opérations funéraires, a élargi le régime des sanctions (suspension ou retrait de l’habilitation) en modifiant l’article L. 2223-25 du CGCT. Dorénavant, le préfet peut sanctionner, par une suspension de l’habilitation voire par son retrait, le non-respect de toute disposition du CGCT (alors que n’étaient jusque-là visés que le non-respect des règles applicables en matière d’habilitation et celui du règlement national des pompes funèbres). Cet élargissement s’explique par la réforme à intervenir par décret qui remplacera le régime d’autorisation aujourd’hui en vigueur par un régime de déclaration préalable.

Doivent être relevées d’autres sanctions, notamment pénales

Ainsi, l’article L. 2223-33 du CGCT dispose que : " À l’exception des formules de financement d’obsèques, sont interdites les offres de services faites à l’occasion ou en prévision d’obsèques en vue d’obtenir ou de faire obtenir, soit directement, soit à titre d’intermédiaire, la commande de fournitures ou de prestations liées à un décès. Sont interdites les démarches à domicile ainsi que toutes les démarches effectuées dans le même but sur la voie publique ou dans un lieu ou édifice public ou ouvert au public". Un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation (Cass. crim., 29 juin 2004, pourvoi n° 03-85190, X. : Juris-Data n° 2004-024641) mérite de retenir l’attention en ce qu’il précise le champ d’application de la prohibition et de l’infraction définies à l’article L. 2223-33 du CGCT. La Cour de cassation indique en effet expressément que les fournitures et prestations liées aux obsèques ne se limitent nullement à la définition limitative du contenu du service extérieur des pompes funèbres telle qu’elle figure à l’article L. 2223-19 du code précité. Est ainsi consacrée l’interprétation administrative de cet article L. 2223-33 puisque le ministère de l’Intérieur avait pris position sur la question dans sa circulaire n° 95-91 du 14 février 1995 (reproduite dans G. d’Abbadie et C. Bouriot, Code pratique des opérations funéraires : 3e éd., Le Moniteur 2004 p. 341). Il demeure cependant que si le démarchage est largement prohibé quant aux services et produits proposés, il reste qu’il ne concerne pas la prévoyance funéraire et que n’est interdit le démarchage que lorsqu’il est exercé à l’occasion ou en prévision d’obsèques. Si le ministre de l’Intérieur dans sa circulaire précitée appelait par prudence à une absence totale de démarchage commercial dans le domaine funéraire (hormis la prévoyance évidemment), force est d’admettre que dans cet arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation, il est reproché à la cour d’appel de Colmar de ne pas avoir suffisamment motivé son arrêt en précisant en quoi les démarchages reprochés avaient été effectués à l’occasion ou en prévision d’obsèques. Dès lors, il convient de relativiser la position du ministre, notamment quant à l’interdiction de certaines pratiques comme le dépôt de cartes de visite sur les monuments funéraires. Les marbriers comme les entreprises de pompes funèbres semblent ainsi autorisés par la Cour de cassation à pratiquer un démarchage commercial, dès lors que la lettre du CGCT est respectée, c’est-à-dire qu’il n’est pas effectué "à l’occasion ou en prévision d’obsèques". Concernant le démarchage commercial (CGCT, art. L. 2223-33), la Cour de cassation (Cass. crim. 27 juin 2006, X…, pourvoi n° 03-85190) ayant considéré que l’incrimination pouvait concerner un démarchage commercial intervenu plus de neuf mois après la date du décès, la loi n° 2008-1350 du 19 décembre 2008 fixe désormais un délai de deux mois pour la prohibition en modifiant ce dispositif.

Les sanctions possibles par le préfet

De même, le préfet peut prononcer des sanctions administratives en suspendant ou en retirant l’habilitation (CGCT, art. L. 2223-25, R. 2223-64 et R. 2223-65).

L’article L. 2223-25 du CGCT permet en effet au préfet de suspendre ou d’annuler l’habilitation. Cet article énonce que l’habilitation peut être suspendue pour une durée maximale d’un an ou retirée, après mise en demeure, par le représentant de l’État dans le département où les faits auront été constatés pour :
- non-respect des conditions auxquelles était soumise sa délivrance, définie en vertu des dispositions des articles L. 2223-23 et L. 2223-24 ;
- non-respect du règlement national des pompes funèbres ;
- non-exercice ou cessation des activités au titre desquelles elle a été délivrée ;
- atteinte à l’ordre public ou danger pour la salubrité publique.

Le décret du 21 mars 1995 relatif aux modalités et à la durée de l’habilitation dans le domaine funéraire (JO, 28 mars) a précisé que la décision de suspension ou de retrait pouvait n’être prise que pour une seule activité. Il a également indiqué que l’arrêté du représentant de l’État, ou du préfet de police à Paris, devait être publié au Recueil des actes de la préfecture. Le ministre de l’Intérieur a créé un fichier automatisé des sanctions, de façon à faire connaître à l’ensemble des préfectures les mesures de suspension et de retrait puisque les sanctions s’appliquent sur tout le territoire national.

Comme l’a rappelé M. Luc Baude (voir les chapitres consacrés par cet auteur à l’habilitation dans : D. Dutrieux [dir.], Guide des opérations et services funéraires : éd. Weka), le retrait de l’habilitation constitue une abrogation de celle-ci; il n’a pas un caractère rétroactif. Il relève également que le retrait en matière funéraire connaît la particularité de pouvoir parfois être une sanction plus douce que celle de la suspension. La suspension peut en effet avoir une durée maximale de un an alors que, en cas de retrait, l’arrêt de l’activité peut être de plus courte durée puisqu’il suffit que l’opérateur funéraire fasse une nouvelle demande d’habilitation. Si celui-ci remplit les conditions nécessaires, le préfet a l’obligation de lui délivrer l’habilitation dans un délai maximal de quatre mois (à noter cependant que dans l’affaire à l’origine de l’arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Lyon le 26 mai 2009 reproduit en annexe, l’opérateur, du fait de sa condamnation pénale, ne pourra obtenir une nouvelle habilitation). La loi n’a pas prévu que le retrait serait définitif. Elle ne pouvait d’ailleurs, sous peine d’inconstitutionnalité, prévoir que des communes perdraient définitivement le droit de gérer leurs services publics funéraires.
L’article L. 2223-25 du CGCT indique que l’habilitation peut être suspendue ou retirée. C’est une possibilité, et non une obligation, donnée au préfet. Les véritables sanctions administratives sont soumises au régime juridique des peines, qui exige la proportionnalité des sanctions et proscrit donc les sanctions automatiques. C’est pourquoi, dans ce cas, le préfet dispose d’un pouvoir discrétionnaire. Mais, comme l’observe M. Baude, le caractère discrétionnaire de sa compétence s’entend au-delà des mesures que l’on peut qualifier de sanctions. Le préfet a en effet diverses appréciations à faire.
- Il peut ou non mettre en demeure.
- Si l’infraction continue, il choisit le temps qu’il laissera à l’opérateur pour régulariser sa situation entre la mise en demeure et la sanction.
- Il décide de sanctionner ou non.
- Il apprécie si le comportement de l’opérateur constitue une atteinte à l’ordre public ou un danger pour la salubrité publique.
- Il choisit entre le retrait et la suspension. Si c’est cette dernière sanction qu’il choisit, il détermine la durée de la suspension et celle-ci variera selon qu’il aura ou non la volonté de punir et selon l’importance de la peine à infliger.
- Il décide de la date d’application de la sanction.

Toute suspension ou tout retrait ne constitue pas une sanction comme dans l’arrêt du 26 mai 2009. Lorsque l’administration se borne à constater que l’une des conditions de l’habilitation n’est pas remplie et qu’elle ne porte pas d’appréciation sur le comportement du bénéficiaire de l’habilitation, il n’y a pas de sanction, car la suspension ou le retrait n’est que la mesure symétrique de l’habilitation.
Les sanctions sont susceptibles de recours comme le rappelle la présente décision, qui est elle-même susceptible d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État.

Damien Dutrieux,
Maître de conférences associé à l’Université de Valenciennes, consultant au CRIDON Nord-Est.