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Pour traverser dans les meilleures conditions cette période de difficultés sans précédent, l’État a mis en place des dispositions exceptionnelles, mais néanmoins strictement encadrées par des mesures portant sur les conditions dans lesquelles les entreprises et les salariés pourront bénéficier de l’aide publique de l’activité partielle pendant le Covid-19.
 
1/ La nature de l’aide étatique

Les circonstances exceptionnelles du Covid-19 ont rappelé à l’actualité juridique les origines de la notion d’activité partielle initiée par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, issue d’un accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, offrant un cadre individuel et collectif plus sécurisant pour les salariés et les entreprises. Cet accord vise à favoriser l’emploi stable par des actions anticipant les difficultés survenant au détriment de l’emploi.
Cette loi a modifié diverses dispositions du Code du travail et codifié son art. 16 sous l’art. L. 5122-1 du Code du travail, cependant que son application qui a suivi résulte de l’art. 2 du décret 26 juin 2013 transcrit à l’art. R. 5122-1.

Art. L. 5122-1

I - Les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable :
- soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement ;
- soit à la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail.
En cas de réduction collective de l’horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement.

II - Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d’État. L’employeur perçoit une allocation financée conjointement par l’État et l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage. Une convention conclue entre l’État et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation. Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.

III - L’autorité administrative peut définir des engagements spécifiquement souscrits par l’employeur en contrepartie de l’allocation qui lui est versée, en tenant compte des stipulations de l’accord collectif d’entreprise relatif à l’activité partielle, lorsqu’un tel accord existe. Un décret en Conseil d’État fixe les modalités selon lesquelles sont souscrits ces engagements.

IV - Sont prescrites, au profit de l’État et de l’organisme gestionnaire de l’assurance chômage, les créances constituées au titre de l’allocation mentionnée au II pour lesquelles l’employeur n’a pas déposé de demande de versement auprès de l’autorité administrative dans un délai d’un an à compter du terme de la période couverte par l’autorisation de recours à l’activité partielle.

Art. R. 5122-1

L’employeur peut placer ses salariés en position d’activité partielle lorsque l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l’un des motifs suivants :

1° La conjoncture économique ;
2° Des difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie ;
3° Un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;
4° La transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise ;
5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

L’ampleur de la crise sanitaire actuelle a conduit le Gouvernement à transformer dans l’urgence l’ancien système d’activité partielle plafonné à 7,74 € versée par l’État aux entreprises et à le porter à 4,5 fois le SMIC. Les nouvelles mesures prises se retrouvent dans le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020, et l’ordonnance 2020-346 du 27 mars 2020.
Pour en bénéficier, il faut procéder à une demande auprès de la DIRECCTE (Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l’Emploi) de l’une des dix-huit régions, treize en métropole, dont la Corse, et cinq outre-mer (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion et Mayotte), créées depuis le 1er janvier 2016. Le dispositif d’activité partielle permet, ainsi, de prendre en charge les situations des entreprises qui rencontrent une baisse d’activité pour les motifs cités à l’art. R 5122-1 du Code du travail :

1° La conjoncture économique ;
2° Des difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie ;
3° Un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;
4° La transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise ;
5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

La baisse temporaire d’activité peut atteindre tout ou partie de l’activité de l’entreprise ou de l’établissement. Dans les cas individuels, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle même alternativement afin de pouvoir autoriser la mise en place d’un système de "roulement". Pendant la période d’activité partielle, l’employeur reçoit de l’Agence de Services et de Placement (ASP) une allocation équivalente à une part de la rémunération horaire du salarié placé en activité partielle. De son côté, le salarié reçoit de son employeur une indemnité d’activité partielle au lieu et place de son salaire durant la période au cours de laquelle il a été placé en activité partielle.(1)

Ce train de dispositions exceptionnelles est néanmoins encadré strictement par des mesures portant sur les conditions dans lesquelles les entreprises et les salariés pourront bénéficier de l’aide de l’État pour traverser cette période de difficultés sans précédent.

2./ La demande

Les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable aux circonstances énumérées aux §3 et 5 de l’art. R 5122-1 du Code du travail sur les circonstances à caractère exceptionnel de la présente période du Covid-19. L’avis préalable du comité social et économique, si l’entreprise en est dotée, peut être recueilli postérieurement à la demande allant jusqu’à deux mois après la date de son dépôt. La demande d’autorisation est adressée à la DIRECCTE. Les règlements sont effectués par l’ASP. Le délai d’acceptation implicite de la demande est ramené à deux jours jusqu’au 31 décembre 2020.(2) L’autorisation est accordée pour une durée de 12 mois.(3)

Afin de tenir compte du volume des demandes et des circonstances exceptionnelles que nous traversons, les demandes d’autorisation d’activité partielle pouvaient être présentées par les entreprises jusqu’au 30 avril 2020. Ainsi, une demande d’activité partielle pourra être déposée par une entreprise, avant la fin du mois d’avril, sans que le délai de 30 jours lui soit opposable.

3./ Comment calculer l’aide apportée par l’État

Le décret du 26 mars 2020 a fait évoluer le dispositif dans le sens de l’assouplissement. En cas de recours à l’activité partielle au sein d’une entreprise, les salariés touchés par une perte de salaire, en raison de la réduction de leur temps de travail, doivent être indemnisés pour une activité partielle versée par l’employeur. Celui-ci reçoit, pour sa part, une allocation d’activité partielle cofinancée par l’État et l’Unédic.

L’employeur doit donc verser au salarié une indemnité correspondant à 70 % de son salaire brut par heure chômée, soit environ à 84 % du salaire net horaire et au minimum à 8,03 € par heure chômée. L’indemnité est versée par l’employeur à la date habituelle de versement du salaire. Il doit faire figurer, sur le bulletin de paie du salarié ou dans un document annexé, le nombre des heures indemnisées, les taux appliqués et les sommes versées. De façon exceptionnelle, en cas de difficultés financières de l’employeur (procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire), le préfet du département peut faire procéder au paiement direct de l’allocation aux salariés.

Il convient de préciser : une convention ou un accord collectif ainsi qu’une décision unilatérale de l’employeur peuvent prévoir une indemnisation complémentaire.

Cas général

Si l’employeur a obtenu l’autorisation administrative, il peut déposer une demande d’indemnisation qui lui permet d’obtenir le remboursement mensuel des rémunérations versées aux salariés concernés. Il peut aussi percevoir l’allocation d’activité partielle dans la limite de 1 607 heures par salarié en 2020. L’allocation est fixée par heure chômée à 8,03 € minimum et 31,97 € au maximum à l’employeur, et le paiement est effectué par l’ASP, qui agit pour le compte de l’État. Afin d’estimer le montant d’indemnisation en cas de recours à l’activité partielle, l’employeur peut utiliser un simulateur en ligne, pour le calcul de l’indemnisation.

3.1. L’assiette de l’indemnité complète

L’employeur verse au salarié une indemnité équivalente à 70 % de sa rémunération horaire brute et au minimum 8,03 €. Les salariés en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation n’en bénéficient pas. Le montant limité à 70 % du taux horaire et 4,5 du SMIC soit : 45,67 € X 70 % = 31,98 €. Pour une durée correspondant au maximum au temps de travail légal mensuel de 151,66 heures. La rémunération prise en compte correspond à la rémunération brute dans le cadre de la définition de l’indemnité horaire d’activité partielle, pour un montant égal à celui de l’indemnité de congés payés telle que fixée à l’art. L. 3141-24 du Code du travail. 

L’assiette de la rémunération comprend :
- Majoration de salaire (heures supplémentaires, travail de nuit...) ;
- Les indemnités perçues pendant les périodes assimilées à du travail effectif (congé maternité ou paternité, congé d’accueil de l’enfant, AT-MP) ;
- Indemnité de congés payés de l’année précédente ;
- Prime d’ancienneté ;
- Prime d’assiduité ;
- Prime d’astreinte ;
- Commissions pour les commerciaux, les primes qu’ils auraient dû percevoir au titre du mois considéré pour le calcul de l’assiette ;
- Prime d’expatriation ;
- Avantages en nature dont continue de bénéficier le salarié.

Par conséquent, les éléments à exclure dans l’assiette de calcul de la rémunération brute du salarié sont :
- Prime de fin d’année ;
- Prime de bilan ;
- Prime de participation ;
- Frais professionnels ;
- 13e mois.

3.2. Le calcul de l’indemnité partielle :

La circulaire du 12 juillet 2013 no 2013-12 demeure applicable, à l’exception des fiches 1, 5 et 8. L’assiette des rémunérations prises en compte pour le calcul de l’indemnité d’activité partielle est aussi la même que celle des congés payés.(4) La fiche pratique n° 6 relative au calcul de l’indemnité horaire d’activité partielle a été mise à jour le 30 mars 2020, et précise que, pendant la période de référence, les éléments de rémunération brute compris dans l’assiette de calcul correspondent à la même période de référence que l’indemnité des congés payés.(5)

Cette période pendant laquelle le salarié doit avoir accompli un temps minimum de travail est en principe comprise entre le 1er juin de l’année précédente et le 31 mai de l’année en cours, ou de la date d’embauche si elle a eu lieu en cours d’année et le 31 mai. En cas de rupture de contrat, la fin de la période de référence est constituée par la date de rupture du contrat. Dans les professions où les employeurs sont tenus de s’affilier à une caisse de congés payés du fait d’une activité discontinue (BTP, travail saisonnier...), l’année de référence s’apprécie du 1er avril au 31 mars.

3.3. Le calcul du taux horaire

Une fois la somme des éléments de rémunération brute compris dans l’assiette de calcul selon la période de référence déterminée, la rémunération brute doit alors être ramenée à un montant horaire en fonction des heures effectuées sur ladite période de référence et dans la limite de la durée légale du travail, ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, il est pris en compte la durée collective de travail ou celle figurant au contrat de travail. Cette opération permet de calculer l’indemnité brute d’activité partielle à verser au salarié en appliquant le coefficient de 70 %. 

4/ La fiscalité et les charges sociales applicables

4.1. Les charges sociales

Les indemnités versées aux salariés au titre de l’activité partielle constituent un revenu de remplacement versé sans contrepartie d’un travail. Il ne s’agit donc pas d’une rémunération ou d’un gain au sens de l’art. L. 242-1 du Code de la sécurité sociale. À ce titre, les indemnités versées en rémunération des heures chômées ne sont assujetties ni au forfait social sur les salaires, ni aux cotisations de sécurité sociale en vertu des articles L. 5122-4 et L. 5422-10 du Code du travail. En outre, elles ne rentrent pas dans le calcul de l’assiette sur laquelle est assise la Contribution Solidarité Autonomie (CSA). La CSA est une contribution de 0,3 % à la charge de l’employeur, affectée à la Caisse Nationale de Solidarité pour l’Autonomie (CNSA), afin de financer des actions en faveur de l’autonomie des personnes âgées ou handicapées.(6)

Dans le cas d’une majoration de l’indemnité d’activité partielle dans le cadre d’un accord de branche, d’entreprise ou d’une décision unilatérale d’entreprise, ce régime social reste applicable à l’indemnité versée au salarié en vertu des dispositions de l’art. L. 5122-4 du Code du travail. L’indemnité d’activité partielle perçue par le salarié est intégrée dans le calcul de l’impôt sur le revenu. Elle est assujettie à la CSG au taux de 6,2 %, et à la CRDS au taux de 0,5 %.

4.2. Allocation complémentaire au titre de la Rémunération Mensuelle Minimum (RMM)

Les articles L. 3232-1 et suivants du Code du travail garantissent aux salariés dont l’horaire de travail est au moins égal à la durée légale hebdomadaire à temps plein, une RMM équivalente au montant du SMIC net. Le versement de la rémunération mensuelle minimale d’activité partielle inférieure à la RMM est à la charge obligatoire de l’employeur, qui doit verser une allocation complémentaire égale à la différence entre la rémunération mensuelle minimale (ou SMIC net) et la somme initialement perçue par le salarié. Cette rémunération mensuelle minimale ne s’applique pas pour les apprentis et les salariés intérimaires, ainsi que pour les salariés à temps partiel.
5/ Les sanctions en cas de fraude

L’activité partielle constitue un dispositif permettant à un employeur de demander la couverture d’un dispositif prévisionnel pour un nombre d’heures maximum sur une période donnée et un nombre de salariés. La fraude à l’activité partielle se constate sur les demandes d’indemnisation formulées par les employeurs. En effet, le dispositif prend en charge les heures non travaillées par les salariés, c’est-à-dire celles au cours desquelles ils n’ont pas fourni de travail et n’étaient pas à disposition de leur employeur. Pour les salariés en télétravail, l’employeur ne peut pas demander à bénéficier d’une indemnisation. Si des salariés sont présents sur le lieu de travail mais qu’en l’absence de clients ils sont redéployés à d’autres tâches, l’employeur ne pourra pas demander à bénéficier de l’allocation d’activité partielle, car ils étaient à disposition de leur employeur

Conclusion

Cette étude est partielle, et ne traite pas de toutes les situations particulières, notamment des travailleurs d’entreprises à établissements multiples ou salariés d’une entreprise étrangère.
Il sera possible d’étudier leur situation particulière au cours de conférences vidéo sur rendez-vous avec indication préalable du coût de l’étude de cas particulier demandée.
 
Me Gilbert Aboukrat
Avocat au barreau de Paris
 
Nota bene :
(1) Les décideurs publics font appel à l’ASP pour les accompagner dans le traitement, le contrôle et le paiement de leurs aides. Outre ses tutelles – le ministère de l’Agriculture et de l’Alimentation et le ministère du Travail –, l’ASP développe son activité pour le compte de nombreux ministères, collectivités territoriales et établissements publics.
(2) Art. 5122-4 Code du travail ordonnance du 27/03/2020
(3) Art. 5122-9 ibid.
(4) Circulaire fiches techniques 1 à 8
(5) Fiche technique n° 6
(6) Art. L. 14-10-4 Code de l’action sociale et des familles.
 
Résonance n° 160 - Mai 2020

Instances fédérales nationales et internationales :

CPFM - Confédération des Professionnels du Funéraire et de la Marbrerie FFPF - Fédération Française des Pompes Funèbres UPPFP - Union du Pôle Funéraire Public CSNAF - Chambre Syndicale Nationale de l'Art Funéraire UGCF - Union des Gestionnaires de Crématoriums Français FFC - Fédération Française de Crémation EFFS - European Federation or Funeral Services FIAT-IFTA - Fédération Internationale des Associations de Thanatoloques - International Federation of Thanatologists Associations