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Créé par la loi de modernisation de l’économie n°2008-776 du 4 août 2008, le régime de l’autoentrepreneur est entré en vigueur le 1er janvier 2009. Ce nouveau statut, simplifiant le régime de la microentreprise, avait pour objectif de stimuler la création d’entreprises.


Si ce régime a connu, et connaît encore, un succès certain, rappelons qu’il ne s’agit pas d’un simple statut, mais d’une création d’entreprise à part entière. À ce titre, le chef d’entreprise est soumis à de réelles obligations de gestion, et son activité est strictement limitée par le droit du travail qui ne saurait être contourné par une relation contractuelle de sous-traitance masquant en réalité un contrat de travail entre le donneur d’ordre (entreprise cliente) et l’autoentrepreneur.

En 2018, le panorama de la branche funéraire publié par OPCALIA faisait apparaître que 1 529 entreprises sur les 4 019 entreprises déclarées sous le Code NAF 9603Z (Services funéraires) ne comptaient pas de salariés. Ce seul chiffre montre, a priori, que 38 % des entreprises du secteur ne sont constituées que d’une seule personne (à l’exception marginale des entreprises ayant un conjoint collaborateur et des sociétés en collège de gérance dont l’ensemble des cogérants possèdent au moins la moitié des parts de la société).

En outre, on peut supposer l’existence d’autres entreprises du secteur funéraire, que ce recensement ne prend pas en compte, qui n’emploient aucun salarié, car ne relevant pas du Code NAF 9603Z (marbriers, par exemple). Cela signifie que plus du tiers des entreprises du secteur funéraire sont de très petites entreprises dans lesquelles ne travaille qu’une seule personne. Notons néanmoins que toutes ne relèvent pas du régime de la microentreprise (autoentrepreneur).

Il en ira ainsi des entrepreneurs individuels au régime réel, ou encore des sociétés dans lesquelles le dirigeant travaille seul (à l’exception des SAS et SASU, dans lesquelles le dirigeant est comptabilisé dans l’effectif salarié de la société). Cependant, on ne peut que supposer une forte proportion d’autoentrepreneurs, ainsi que le suggèrent les études les plus récentes de l’INSEE, qui font apparaître qu’en 2019, 47 % des créations d’entreprises, tous secteurs confondus, étaient des microentreprises, proportion en augmentation constante depuis plusieurs années.

Les créations croissantes de microentreprises dans le secteur funéraire s’expliquent facilement par l’évolution de son marché au cours des vingt-cinq dernières années. On peut ainsi identifier deux phases. La première phase correspond à la décennie 2000, qui avait vu se multiplier la création de nouveaux opérateurs funéraires indépendants (agences) suite à l’ouverture progressive du marché à la concurrence au cours de la décennie précédente. Ces créations de nouvelles agences s’étaient accompagnées de créations d’entreprises sous-traitantes (fournitures de corbillards et de personnel au convoi, hygiène funéraire et démarcheurs, marbriers, par exemple) pour fournir à ces nouvelles agences, à activité insuffisante pour employer du personnel de terrain, toutes les ressources dont elles avaient besoin pour réaliser leurs convois.

Le Lay Jérôme 1Mais la stabilisation du marché, voire sa saturation dans certains périmètres géographiques, au cours de la décennie 2010 a rendu les opportunités de créations d’entreprises moins évidentes, en particulier sur le segment de la sous-traitance. Les entreprises de sous-traitance les plus "installées" devenaient en effet plus difficiles à challenger. Cependant, ce nouvel état du marché n’a pas eu raison de la soif d’émancipation et d’indépendance de certains professionnels jusqu’alors salariés, en particulier sur le segment de la sous-traitance.

On a ainsi pu voir apparaître sur le marché de nouveaux créateurs d’entreprises individuelles, travaillant seuls, pensant trouver dans le nouveau régime de l’autoentrepreneur une opportunité pleine de promesses (gestion simplifiée par un formalisme allégé, faibles taux de cotisations, accès à l’ACCRE, etc.). Mais, à l’instar de la plupart des secteurs d’activité, nombre d’autoentrepreneurs ont vu leurs espoirs déçus car ils étaient incapables de se constituer une clientèle stable ou de répondre aux besoins de leurs clients, en particulier dans les plus grandes agglomérations.

C’est dans ce contexte que, pour pouvoir maintenir leur activité, la tentation de recourir à des relations économiques défavorables et illicites au regard du droit du travail a parfois eu raison de l’objectif initial de leur création d’entreprise et de la création même du régime de l’autoentrepreneur par le législateur. Il en est ainsi de l’autoentrepreneur qui travaille pour un client unique dans des conditions identiques aux salariés de son "client", ou de l’autoentrepreneur "retravaillant" pour son ancien employeur dans des conditions ne différant pas de celles qui étaient les siennes quand il occupait son ancien poste.

Si le régime de l’autoentrepreneur (microentreprise) constitue un vrai moteur pour la création de nouvelles entreprises, force est de constater qu’il recèle également un risque de dérive fortement précarisante pour l’autoentrepreneur lui-même, mais surtout très risquée pour le donneur d’ordre (entreprise cliente de l’autoentrepreneur).

Un régime favorable à la création de nouvelles entreprises

La création d’une microentreprise n’est soumise qu’à une simple déclaration d’activité. Dans sa gestion, la microentreprise est également très simplifiée :
  • les cotisations sociales versées par le microentrepreneur sont calculées de façon forfaitaire sur le chiffre d’affaires réalisé chaque trimestre (sous réserve de ne pas dépasser un seuil de 176 200 € pour la vente de marchandises ou 72 600 € en matière de prestations de services) et aucunes cotisations sociales ne sont dues au titre d’un trimestre dont le chiffre d’affaires est égal à zéro.
L’impôt sur le revenu peut être payé de façon libératoire chaque trimestre selon des taux très favorables (1 % à 2,2 % si le revenu fiscal de référence de l’autoentrepreneur ne dépasse pas 27 086 € pour une part au titre de l’année N-2) et la Cotisation Foncière des Entreprises (CFE), calculée sur la base forfaitaire, n’est pas due si le chiffre d’affaires annuel est inférieur à 5 000 €. De même, la comptabilité de l’entreprise est simplifiée en ayant vocation à n’être tenue qu’en recettes/dépenses, et le micro-entrepreneur n’est tenu d’ouvrir un compte bancaire dédié que si son chiffre d’affaires dépasse 10 000 € par an.

Ce régime simplifié, et peu coûteux, a néanmoins pour effet de restreindre la protection sociale de l’entrepreneur, malgré un certain rapprochement favorable avec le régime applicable aux salariés au cours des dernières années. Ainsi, en cas de maladie, il ne bénéficiera d’aucun avantage conventionnel, contrairement aux salariés, et son indemnité journalière sera égale à 1/730 de son revenu d’activité annuel moyen. Il ne bénéficiera de droits au titre de l’assurance chômage que dans des cas très limités (liquidation judiciaire et sous réserve d’avoir atteint certains seuils de chiffres d’affaires au cours des deux dernières années) et ses droits retraite seront également limités. Il ne bénéficiera en outre d’aucun droit à la complémentaire santé ou à la prévoyance, qui demeureront, le cas échéant, à sa charge.

Mais surtout, l’autoentrepreneur ne bénéficiera pas des règles protectrices du droit du travail dans les relations qui le lient aux entreprises auxquelles il vend ses prestations. Ainsi, lorsqu’une relation de forte dépendance économique s’instaure, il ne pourra en être que la principale victime. C’est la raison pour laquelle il existe des mécanismes de sanctions sévères contre les entreprises recourant de façon illicite aux services d’un autoentrepreneur.

Un risque de requalification en contrat de travail lourd de conséquences

La question n’est pas nouvelle. Ainsi, dès 2010, soit un an après l’entrée en vigueur du régime de l’autoentrepreneur, une question adressée par un parlementaire au secrétaire d’État chargé du commerce s’inquiétait du "recours à de jeunes autoentrepreneurs dans les entreprises par le biais de contrats de prestations à défaut de proposer un contrat de travail à ces mêmes personnes" (Question n° 76823 du 20/04/2010, JO AN, p. 4373).

Rappelons que les dispositions du Code du travail auront vocation à s’appliquer dès lors qu’une personne fournit à une autre un travail, qu’en contrepartie il perçoit une rémunération et qu’il existe un lien de subordination, de sorte que celui qui fournit le travail le fait sous l’autorité (ordres et directives) de son donneur d’ordre et que ce dernier dispose d’un pouvoir de contrôle et de sanction.

En réponse, le Gouvernement se montrait conscient du risque que des entreprises demandent à des personnes en recherche d’emploi "de se déclarer comme auto-entrepreneur alors qu’elles travaillent en pratique sous l’autorité de leur ex-employeur ou de leur recruteur" (Réponse du 12/10/2010, JO AN, p. 11146). À cet effet, il rappelait qu’en cas de "présomption grave d’externalisation abusive d’emploi salarié en autoentrepreneur, il existe, d’ores et déjà, un important arsenal d’actions au plan juridique qui peuvent être mises en œuvre pour poursuivre et sanctionner ce type d’abus" :
  • Action en requalification du contrat de prestations de services en contrat de travail introduite par l’auto-entrepreneur devant le conseil de prud’hommes ;
  • Poursuites qui peuvent être engagées par le parquet suite à un procès-verbal d’un corps de contrôle (inspection du travail, URSSAF, administration fiscale).
Dans tous les cas, une requalification aurait pour effet le paiement de salaires depuis le début de la relation de travail ainsi que des cotisations sociales correspondantes, et le cas échéant l’octroi de dommages et intérêts pour préjudice matériel ou moral, notamment, par exemple, si l’auto-entrepreneur percevait une rémunération inférieure au SMIC.

Par ailleurs, "le fait de maquiller sciemment une relation salariale en contrat d’entreprise […] ou en paiement d’honoraires de prestations de service ponctuelles ou régulières, pour échapper à ses obligations d’employeur" est constitutif du délit de travail dissimulé au sens de l’art. L. 8221-6 II du Code du travail, réprimé par une peine d’emprisonnement de 3 ans et de 45 000 € d’amende (portée à 225 000 € s’il s’agit d’une société). Par ailleurs, des peines complémentaires peuvent être prononcées, interdisant la poursuite de son activité par le donneur d’ordre.

Si, jusqu’à présent, les organismes de contrôle n’ont pas initié de contrôles massifs sur ce type de phénomène, la jurisprudence récente montre, par exemple, qu’un contrôle à l’initiative de l’URSSAF opéré sur un donneur d’ordre peut aboutir à la constatation d’un délit de travail dissimulé consécutif à un recours illicite aux services d’un autoentrepreneur.

Ainsi, dans un arrêt rendu le 28 novembre 2019 (n° 18-15.333), au sujet d’un chauffeur poids lourd, la 2e chambre civile de la Cour de cassation constatait que :
  • Il était "demandé [au chauffeur] de conduire des camions afin d’effectuer des livraisons" ;
  • "Les véhicules étaient mis à sa disposition par la société qui en assurait l’approvisionnement en carburant et l’entretien" ;
  • Le chauffeur "utilisait la licence […]de la société et se présentait sur les chantiers comme faisant partie de la société de transport" ;
  • Le chauffeur "était assujetti au pouvoir de subordination de la société, que ce soit en ce qui concerne les tâches à effectuer, les moyens mis à sa disposition, et les dates de ses interventions".
Donc, qu’il "n’avait […] aucune indépendance dans l’organisation et l’exécution de son travail".

On le voit, les conditions de travail du chauffeur dans cette affaire rappellent, à s’y méprendre, celles que pourrait rencontrer un chauffeur dans le secteur funéraire susceptible d’intervenir pour une entreprise sous le régime de l’autoentrepreneur, mais également pour un porteur, un maître de cérémonie, un thanatopracteur, un assistant funéraire, un démarcheur ou encore un ouvrier en marbrerie.

Mais cette affaire n’est pas isolée, rappelons que, de façon encore plus récente et très médiatisée, dans une affaire opposant la société Uber (plateforme de VTC) à certains de ses chauffeurs autoentrepreneurs, la chambre sociale de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 4 mars 2020 (n° 19-13.316) requalifiant la relation de sous-traitance en contrat de travail, constatant que "le statut de travailleur indépendant [était] fictif".

Ces affaires récentes ne peuvent qu’alerter les professionnels du funéraire. En effet, même si la conclusion d’un contrat de sous-traitance avec un autoentrepreneur est réalisée de bonne foi, les dispositions du Code du travail relatives au contrat de travail et au travail dissimulé sont d’ordre public. Ainsi, il ne pourra y être dérogé, même avec l’accord exprès et le consentement libre et éclairé de l’autoentrepreneur. Par conséquent, même si l’autoentrepreneur n’agit pas personnellement contre son donneur d’ordre en requalification de la relation de travail, l’existence d’un contrat de travail dissimulé pourra être constatée d’office par un corps de contrôle contre la volonté de l’autoentrepreneur.

Notons que le risque ne pèse pas sur l’autoentrepreneur dont il aura été fait recours aux services de façon illicite, mais sur son donneur d’ordre (son client). Ainsi, afin d’éviter tout risque de requalification (donc de redressement et d’éventuelles poursuites), il convient de recommander aux entreprises recourant aux services d’autoentrepreneurs d’être vigilantes sur les points suivants :
  • La pluralité de clients de l’autoentrepreneur (si le donneur d’ordre est le client unique de l’autoentrepreneur, il pèsera sur la relation de travail une forte présomption que cette dernière constitue en réalité un contrat de travail déguisé) ;
  • La liberté réelle de l’autoentrepreneur dans la fixation de ses prix, la recherche et le développement de sa clientèle ;
  • Sa liberté dans l’acceptation ou non des prestations qui lui sont proposées ;
  • Son autonomie dans la réalisation de ses prestations, autant s’agissant des ordres que des directives reçues du donneur d’ordre ;
  • Son autonomie au regard des moyens utilisés pour réaliser ses prestations, de sorte que l’autoentrepreneur ne doit pas être contraint de réaliser son activité uniquement avec des moyens mis à disposition ou imposés par son donneur d’ordre : vêtements et équipements de protection individuelle, véhicules, matériel, moyens de communication (téléphone, adresse mail, par exemple).
Rappelons que la requalification d’une relation de sous-traitance en contrat de travail relève de l’appréciation souveraine des juges du fond au cas par cas, mais que la jurisprudence tend à être de plus en plus précise et constante en la matière.

Enfin, si les corps de contrôle ne se sont pas montrés très stricts au cours des dernières années, cela ne présume en rien de l’avenir. Constatons en effet que les taux de cotisations applicables au travail des autoentrepreneurs sont significativement plus faibles qu’en matière salariale. Par conséquent, le recours abusif aux autoentrepreneurs génère un manque à gagner important pour les organismes collecteursde cotisations sociales, déjà fortement fragilisés par les conséquences de la crise sanitaire.

Cette situation économique fragile pour les caisses sociales pourrait donc constituer une motivation sérieuse vers une application plus stricte des règles relatives au contrat de travail et au travail dissimulé, et devrait inciter les entreprises du secteur funéraire à redoubler de vigilance en la matière.

Xavier Anonin
Docteur en droit

Jerôme Le Lay
Expert-comptable, Cabinet ASF

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