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Évolutions législatives, jurisprudentielles et doctrinales novembre 2021.
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Projet de loi 3DS : le point sur les aspects de droit funéraire abordés par le texte en cours d’examen

- Le statut des métaux issus de la crémation encadré

Le sujet des métaux issus de la crémation – et les sommes qui peuvent être tirées de leur vente – fait récemment l’objet d’une attention particulièrement soutenue. À l’été 2020, le Gouvernement avait entrepris de réglementer la pratique adoptée par certains gestionnaires de crématoriums, à savoir la réversion du produit des métaux issus de la crémation à des associations d’intérêt général choisies par l’autorité délégante.

Mais un sévère avis du Conseil d’État sur le projet de décret a modifié la donne. Ce dernier a estimé qu’en l’état du droit applicable, les prothèses étaient la propriété du défunt, et que seule la loi pouvait amender ce droit de propriété. Dans le cadre du projet de loi relatif à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale, dit "3DS", un art. 74 quinquies a été ajouté en première lecture par le Sénat.

En l’état de son adoption en première lecture par la Commission des lois de l’Assemblée nationale le 29 novembre dernier, ce texte prévoit :

"2° Après l’art. L. 2223-18-1, il est inséré un art. L. 2223-18-1-1 ainsi rédigé :

"Art. L. 2223-18-1-1. – I. – Sans considération de leur origine, les métaux issus de la crémation ne sont pas assimilés aux cendres du défunt. Ces métaux font l’objet d’une récupération par le gestionnaire du crématorium pour cession, à titre gratuit ou onéreux, en vue du traitement approprié pour chacun d’eux.
"II. – Le produit éventuel de la cession prévue au I est inscrit en recette de fonctionnement au sein du budget du crématorium où les métaux ont été recueillis. Ce produit éventuel ne peut être destiné qu’aux opérations suivantes :

"1° Financer la prise en charge des obsèques des personnes dépourvues de ressources suffisantes mentionnées à l’art. L. 2223-27 ;
"2° Faire l’objet d’un don à une association d’intérêt général ou à une fondation reconnue d’utilité publique.

"III. – Les dispositions des I et II font l’objet d’une information préalable par leur mention sur tout document de nature contractuelle prévoyant la crémation du défunt, ainsi que d’une information générale par un affichage dans la partie publique des crématoriums.

IV. – Un décret en Conseil d’État précise les conditions d’application du présent article."

Sous réserve de modifications ultérieures, il est prévu que les métaux issus de la crémation et les éventuelles recettes associées soient récupérées par les gestionnaires des crématoriums, qui devront en informer préalablement les familles. C’est heureux, il est également prévu que le produit des métaux issus de la crémation ne pourra être employé qu’à la prise en charge des obsèques des personnes dépourvues de ressources, ou reversé à des associations d’intérêt général ou à des fondations reconnues d’utilité publique.

- Les devis-types modernisés

Depuis 2015, le Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) fait obligation aux opérateurs funéraires de déposer des devis-types conformes au modèle fixé par l’arrêté ministériel du 23 août 2010, dans les communes de plus de 5 000 habitants.

En l’état de son adoption en première lecture par la Commission des lois de l’Assemblée nationale le 29 novembre dernier, la loi 3DS prévoit un toilettage de ce dispositif, en insérant une obligation de publication de ces devis-types sur les sites Internet des communes de plus de 5 000 habitants. La fréquence de réactualisation de ces devis, raccourcie à un an par le Sénat en première lecture, a été ramenée à trois ans.

- Certaines prestations à domicile autorisées

Le principe de prohibition du démarchage à domicile relativement aux prestations de service extérieur des pompes funèbres est amendé. En l’état de son adoption en première lecture par la Commission des lois de l’Assemblée nationale le 29 novembre dernier, la loi 3DS permettra aux opérateurs funéraires de proposer les dimanches, jours fériés et aux heures de nuit des prestations à domicile de transport ou de dépôt de corps avant mise en bière et de soins de conservation à domicile. Cette possibilité est limitée aux seuls cas de décès à domicile, et si la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles en fait la demande.

I - Jurisprudence

1 - Le refus d’exhumation des ossements d’un ossuaire municipal doit être justifié.

Dans cette affaire, le père de la requérante avait acquis une concession funéraire d’une durée de trente ans dans le cimetière communal. Cette concession est venue à expiration et, quelques années plus tard, la commune a repris le terrain et transféré les restes des parents de la requérante dans l’ossuaire du cimetière. Elle a sollicité l’exhumation des corps de l’ossuaire afin de pouvoir les inhumer dans un autre cimetière. Mais le maire a refusé l’exhumation. Elle demande donc au juge l’annulation de cette décision.

Le juge précise que le maire, après avoir prononcé par arrêté la reprise du terrain affecté à la concession, doit veiller à ce que les restes des défunts soient exhumés, réunis dans un cercueil de dimensions appropriées, conformément aux dispositions de l’art. R. 2223-20 du CGCT, et inhumés de nouveau sans délai dans un lieu définitivement affecté à cet usage. Il ne résulte pas de ces dispositions que les restes transférés vers l’ossuaire doivent être individualisés.
De plus, la décision du maire a été prise au motif que, conformément à une réponse ministérielle, "le maire ne peut pas délivrer d’autorisation d’exhumation pour extraire des ossements, même individualisés, de l’ossuaire".

Cependant, si en principe le dépôt de restes mortuaires dans un ossuaire est définitif, toute personne intéressée doit, dans certains cas, pouvoir obtenir l’exhumation de corps de proches qui ont été déposés dans un ossuaire, et un refus ne peut être fondé que sur un motif de police administrative (tel que la salubrité publique ou la décence dans les cimetières). Ainsi, en s’estimant en situation de compétence liée pour refuser à la requérante l’exhumation des corps de ses parents de l’ossuaire municipal, le maire a entaché sa décision d’une erreur de droit.
Source : Tribunal administratif de Nantes, 17 novembre 2021, req. n° 1908347.
À retenir

Deux points :

• Le refus d’exhumation des ossements d’un ossuaire municipal doit être justifié.
• La réponse ministérielle qui indique que le maire ne peut pas autoriser ce type d’exhumation est contredite par le juge.

2 - Droits du titulaire de la concession versus degré de parenté

Résumé :

Dans cette affaire, la dernière concubine du défunt, titulaire d’une concession dans laquelle reposait l’urne de son concubin, a engagé la responsabilité du maire de la commune qui a permis à la fille du défunt d’exhumer l’urne de la concession afin de pouvoir disperser les cendres en mer.

La cour administrative d’appel (CAA) de Marseille rappelle les obligations du maire au titre de son pouvoir de police des funérailles et souligne qu’il revient à ce dernier de vérifier la demande d'exhumation sur la base des pièces fournies, et notamment la réalité du lien familial et l'absence de parent plus proche du défunt que le demandeur lui-même.

La CAA rappelle également que la demande d'exhumation ne suppose pas l'accord du titulaire de la concession du site cinéraire, en soulignant qu'une concession n'est que le droit d'occupation d'un emplacement sur le domaine public, ce qui est totalement distinct de l'exercice des pouvoirs de police en matière funéraire par le maire.

À retenir :

Les différends entre les enfants d’une précédente union et le ou la dernier(ère) concubin(e) du défunt sont récurrents, sur fond de conflits intra-familliaux. La question de la définition du "plus proche parent du défunt", ayant qualité pour solliciter l’exhumation du défunt, met en exergue ces différends.

En l’état, le juge administratif admet une "hiérarchie" entre les personnes proches du défunt en se fondant sur les degrés de parentalité, et en rappelant par conséquent qu’une ancienne concubine ne vient pas au même degré de parentalité qu’un enfant du défunt. Cette décision, qui aurait sans doute été différente si ladite concubine avait été mariée au défunt, met la notion du degré de parentalité au cœur de la définition du plus proche parent du défunt.

Les prémices affichées d’une volonté de réforme du droit funéraire pourraient venir modifier la qualification de plus proche parent afin de prendre plus en considération les évolutions sociétales et les secondes unions des défunts.

Source : CAA, Marseille, 5e chambre, 8 novembre 2021 – n° 20MA00370
 
 
II - Questions / Réponses ministérielles

1 - Le maire ne peut pas déléguer ses compétences en matière de gestion du cimetière.

Question écrite n° 21840 de Mme Christine Herzog (Moselle – UC) publiée dans le JO Sénat du 01/04/2021 – page 2097.

Réponse du ministère de la Cohésion des territoires et des Relations avec les collectivités territoriales – publiée dans le JO Sénat du 11/11/2021 – page 6338.

Interrogée sur la possibilité, pour le maire, de déléguer certaines de ses compétences à une entreprise privée, la ministre rappelle que la possibilité de reprendre une concession funéraire qui est à l’état d’abandon – art. L. 2223-17 du CGCT – incombe au maire au titre de son pouvoir de police spéciale en matière de funérailles et de lieux de sépultures (art. L. 2213-9 du CGCT).

Or, par principe, le maire ne peut déléguer à une personne privée l’exercice même de pouvoirs de police dont il a la responsabilité, incluant le contrôle du respect des règles afférentes par les formalités prévues ; il ne peut donc pas placer des forces de police sous l’autorité de personnes privées (depuis l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’État, 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary).

À retenir :

En pratique, (art. R. 2223-13 du CGCT), la présence sur les lieux du maire ou son délégué, ainsi que d’un fonctionnaire de police municipale, pour formaliser l’état d’abandon des sépultures et initier la procédure de reprise administrative qui lui succède en cas d’inaction des concessionnaires ou de leurs héritiers, est obligatoire, sous peine de nullité de la procédure.


2 - EHPAD – prise en charge d’un défunt infecté par le virus SARS-CoV2 – le masque uniquement pour les personnels assurant la prise en charge du corps.

Question écrite n° 27844, 31/03/2020 – mort et décès – Adrien Quatennens – Solidarités et santé – Question de M. Adrien Quatennens – Député Nord –
Publication au JO : Assemblée nationale du 31 mars 2020
Réponse - Publication au JO : Assemblée nationale du 9 nov. 2021

Suite à l’évolution des avis du Haut Conseil de la Santé Publique (HSCP) sur les conditions de prise en charge des corps des patients d’EHPAD victimes probables ou confirmées de la Covid-19, et précisément sur la portée de l’avis du 24 mars 2020 qui ne recommande plus que la portée d’une "tenue adaptée", là où celui du 18 février 2020 recommandait aux personnels soignants et non-soignants des EHPAD et des entreprises funéraires de respecter les "précautions standards et complémentaires de type air et contact même après le décès du patient, lunettes, masque chirurgical, tablier antiprojection, gants à usage unique", le député a interrogé le ministre des Solidarités et de la Santé.

Précisément, le parlementaire souligne que l’avis ne recommande plus le port d’une tenue de protection complète et d’un masque de type FFP2, et que les personnels des EPHAD craignent donc que leurs employeurs s’y réfèrent pour ne plus offrir des mesures de protection optimales.
En réponse, le ministre indique qu’une procédure de prise en charge du corps a été définie le 27 mars 2020 par le ministère des Solidarités et de la Santé à l’égard des employeurs et directeurs d’établissements ou services accueillant des personnes âgées et handicapées (https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/covid-19_conduite-a-tenir_professionnels_esms-prise-en-charge_corps_patient_decede-paph_270232020.pdf).

Cette fiche s’appuie sur l’avis du HCSP du 24 mars 2020. Les personnels doivent obligatoirement se munir des équipements individuels de protection suivants :

- les personnels assurant la prise en charge du corps, y compris la toilette mortuaire, doivent revêtir les Équipements de Protection Individuelle (EPI), selon la procédure de prise en charge d’un patient infecté par le virus SARS-CoV2 ;

- les personnels en charge du nettoyage des sols et surfaces doivent se munir d’une blouse à usage unique, de gants de ménage seulement, le port de masque de protection respiratoire n’étant pas nécessaire du fait de l’absence d’aérosolisation par les sols et surfaces, et privilégier une stratégie de lavage-désinfection humide ;

- les personnels en charge du changement des draps du lit doivent porter une surblouse, des lunettes de protection ainsi que des gants jetables.

III - Doctrine / Divers

1 – "Des droits gravés dans le marbre ? La personne défunte et ses proches face au service public funéraire."

Selon un rapport de la Défenseure des droits rendu le 26 octobre dernier, le "droit funéraire (est) archaïque et mal connu", notamment des familles, peu adapté aux évolutions de la cellule familiale, et correspond de moins en moins aux attentes des proches du défunt.

"Des droits gravés dans le marbre ? La personne défunte et ses proches face au service public funéraire". https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/rap-fun-num-26.01.21.pdf
Elle formule plusieurs propositions pour mieux respecter la volonté des personnes défuntes et les droits de leurs proches, renforcer la protection des droits du défunt, mieux lutter contre les inégalités sociales, et appelle à une simplification du droit funéraire qui permettrait un meilleur accompagnement des familles et soulagerait les collectivités locales :

- Harmoniser les dispositions du CGCT afin qu’une seule et même référence soit utilisée pour désigner la ou les personnes chargées de prendre les décisions nécessaires au devenir du corps d’un défunt ;
- Intégrer au CGCT la jurisprudence bien établie ;
- Mettre à la charge des communes une obligation d’information à destination des héritiers ou successeurs pour toutes les opérations touchant à une sépulture en terrain commun, et précisant, au moment où une personne y est inhumée, que dans certaines conditions le corps pourra faire l’objet d’une crémation administrative ;
- Clarifier les critères d’application de la notion de "personnes dépourvues de ressources suffisantes" du CGCT, afin que toutes les personnes en situation de pauvreté puissent bénéficier d’obsèques dignes ;
- Ouvrir plus largement l’accès aux concessions "de famille" aux tiers, actuellement qualifiés d’"étrangers", en autorisant la cotitularité des actes de concession, sans mettre en cause la responsabilité des communes.

Sur le sujet

AJ Famille 2021 p. 573
"Plaidoyer pour une refonte du droit funéraire"
Valérie Avena-Robardet, rédactrice en chef de l’AJ famille

AJDA 2021 p. 2135
"Il faut simplifier le droit funéraire"
Jean-Marc Pastor

2 - "Funéraire engagé et responsable". Le funéraire public lance son premier label de responsabilité sociétale

LABEL F 1
Le funéraire public tente de se différencier en lançant le premier label sectoriel de Responsabilité Sociétale des Entreprises (RSE). Lors des rencontres annuelles de l’Union du Pôle Funéraire Public (UPFP), les 3 et 4 novembre derniers, à Nantes, le label été présenté aux dirigeants des pompes funèbres publiques. Il s’intitule : "Funéraire engagé et responsable".

Le comité de pilotage de ce label est composé de membres de l’UPFP, de la Maison des Obsèques et des Pompes Funèbres Caton. L’organisme certificateur Pronéo décernera le label aux entreprises vertueuses, qui répondront à la norme ISO 26000 (regroupant la norme ISO 14001, la norme ISO 9001 et la norme NF Service funéraire AFNOR).

3 - Les voisins du cimetière communal

CAA de Marseille, 23 mars 2021, req. n° 19MA04433

Dans cette affaire, les requérants s’opposaient à l’extension du cimetière communal et demandaient au juge de condamner la commune à leur verser une indemnisation en réparation du préjudice que leur cause le cimetière actuel et son extension future.

Ils soutenaient :

- Que des odeurs de putréfaction proviendraient du cimetière à chaque enterrement, et perdureraient en raison de tombes enterrées à moins de 1,50 mètre du sol en méconnaissance de l’art. R. 2223-3 du CGCT et de la présence du cimetière à 6,50 mètres de leur immeuble à usage d’habitation.

- Que l’extension du cimetière entraînerait un ruissellement par gravité des eaux pluviales vers leur bergerie et polluerait les eaux superficielles en l’absence de drain.

- Que le projet d’extension aggraverait la servitude non aedificandi de 100 mètres.

Selon une jurisprudence bien établie, qui vaut pour tous les ouvrages publics, dont les cimetières, le maître d’ouvrage (ici la commune) est responsable, même en l’absence de faute, des dommages que ces ouvrages publics peuvent causer aux tiers tant en raison de leur existence que de leur fonctionnement. Il ne peut dégager sa responsabilité que s’il établit que ces dommages résultent de la faute de la victime ou d’un cas de force majeure.

Au cas particulier, les demandes des voisins ont été rejetées :
- Faute de preuve pour ce qui concerne les odeurs qui, notamment, n’ont pu être constatées par les autorités publiques, la mairie, la préfecture ou l’Administration sanitaire ;
- Parce que leur habitation a été édifiée postérieurement au cimetière ;
- Parce qu’ils ont attendu la délibération du conseil municipal sur l’extension du cimetière, qu’ils n’ont pas contestée, pour saisir le juge d’une seule demande indemnitaire ;
- Parce qu’un système de collecte et de drainage des eaux pluviales est bien prévu ;
- Parce que l’extension critiquée n’était pas encore réalisée...
- Et enfin parce que la servitude prévue par l’art. L. 2223-5 du CGCT ne s’applique qu’aux cimetières transférés hors des communes.

À retenir :

Les collectivités sont responsables, même sans faute, des troubles que la présence et le fonctionnement du cimetière peuvent créer aux propriétés voisines. Encore faut-il prouver la réalité des troubles et ne pas s’être installé après la réalisation du cimetière, voire en connaissance de cause de son extension future.
 
ADALTYS

Instances fédérales nationales et internationales :

CPFM - Confédération des Professionnels du Funéraire et de la Marbrerie FFPF - Fédération Française des Pompes Funèbres UPPFP - Union du Pôle Funéraire Public CSNAF - Chambre Syndicale Nationale de l'Art Funéraire UGCF - Union des Gestionnaires de Crématoriums Français FFC - Fédération Française de Crémation EFFS - European Federation or Funeral Services FIAT-IFTA - Fédération Internationale des Associations de Thanatoloques - International Federation of Thanatologists Associations