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Les difficultés afférentes au respect des dernières volontés du défunt en matière de funérailles : les divers cas susceptibles de se présenter et l’ébauche de solutions pertinentes.
 
Tricon JP 2019 1Récemment, la rédaction de Résonance a été interpellée par la petite-fille d’un défunt qui, avant de décéder, lui avait dicté ses dernières volontés en matière d’organisation de ses funérailles, qu’il désirait empreintes de la plus grande simplicité. Il avait opté pour une inhumation qui, selon ses vœux, devait être effectuée dans le château qu’il possédait en D…, dans lequel plusieurs membres de sa famille avaient déjà été inhumés dans une crypte.
À défaut de place disponible, il avait sollicité qu’une tombe y soit aménagée dans un espace proche de cette crypte, en précisant que, même si l’autorisation du préfet de le D… était nécessaire, le terrain choisi, selon ses dires, n’était pas de nature à occasionner des nuisances sur l’environnement, dont plus particulièrement la nappe phréatique.
Ces volontés ont été actées par sa petite fille sous sa dictée dans un document olographe, non daté et non signé, étant rappelé que c’est bien l’écriture de celle-ci qui figure sur le document. Nantie de cet écrit, la petite-fille s’est rapprochée d’une entreprise de pompes funèbres, laquelle a pris contact avec l’autorité préfectorale compétente, qui a émis un accord de principe sous la réserve qu’une étude hydrogéologique soit réalisée.
À cet égard, il paraît utile de rappeler quelles sont les conditions à respecter afin d’obtenir une autorisation préfectorale en vue d’une inhumation dans une propriété particulière. Ce sont les articles L. 2223-9 et R. 2213-32 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) qui traitent cette question.

Que disent ces articles :

1) Art. L. 2223-9 : "Toute personne peut être enterrée sur une propriété particulière, pourvu que cette propriété soit hors de l’enceinte des villes et des bourgs et à la distance prescrite."
2) Art. R. 2213-32 : "L’inhumation dans une propriété particulière du corps d’une personne décédée est autorisée par le préfet du département où est située cette propriété sur attestation que les formalités prescrites par l’art. R. 2213-17 et par les articles 78 et suivants du Code civil ont été accomplies et après avis d’un hydrogéologue agréé. Cet avis n’est pas requis pour l’inhumation d’une urne cinéraire."
L’intervention de l’hydrogéologue agréé en matière d’hygiène publique permet d’apprécier l’aptitude des terrains à recevoir des inhumations et de prévenir les conséquences de tout risque potentiel. La famille du défunt a, en définitive, renoncé à poursuivre cet objectif de l’inhumation en propriété particulière, ayant estimé que les frais engendrés par l’intervention de ce technicien étaient trop élevés.
Ce faisant, force sera de constater que, nonobstant les volontés du défunt - sur la validité desquelles nous reviendrons infra - n’ont pas été respectées, alors que, et nous ne détenons aucune information sur ce point, dans la mesure où l’actif successoral aurait été excédentaire, les honoraires de l’hydrogéologue agréé pouvaient être imputés au passif de la succession.
Et d’en déduire, que les proches du défunt, en n’exécutant pas les ultimes volontés de ce défunt, ont commis un délit, réprimé par l’art. 433-21-1 du Code pénal, qui prescrit : "Toute personne qui donne aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt ou à une décision judiciaire, volonté ou décision dont elle a connaissance, sera punie de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende."

La suite réservée au sort du corps est tout aussi surprenante

Devant le refus de la famille du défunt d’honorer ses volontés, l’entreprise de pompes funèbres chargée de l’organisation des obsèques a conseillé de mettre en bière le corps dans un cercueil hermétique afin qu’il soit déposé dans un caveau provisoire communal. Toujours selon les dires de cette famille, cet entrepreneur lui aurait assuré que le corps pourrait à terme être incinéré.
Les proches ayant été mis en demeure de libérer la case du dépositoire, selon ses allégations, au terme d’un délai de trois mois (ce qui est surprenant, puisque l’on sait que, quelle que soit la catégorie du dépôt temporaire en caveau provisoire, le délai réglementaire, issu du décret du 28 janvier 2011, est désormais de six mois au minimum), l’entreprise avise alors la famille que la crémation d’un corps mis dans une bière hermétique est impossible, opinion résultant d’abord de l’art. R. 2213-15 du CGCT, qui énonçait (ancien article) :

"Avant son inhumation ou sa crémation, le corps d’une personne décédée est mis en bière. La housse imperméable éventuellement utilisée pour envelopper le corps avant sa mise en bière est fabriquée dans un matériau biodégradable.

Elle doit répondre aux caractéristiques de composition, de résistance et d’étanchéité fixées par arrêté du ministre chargé de la Santé après avis du Conseil supérieur d’hygiène publique de France et du Conseil National des Opérations Funéraires (CNOF). Si la personne décédée est porteuse d’une prothèse fonctionnant au moyen d’une pile, un médecin ou un thanatopracteur procède à son explantation et atteste de la récupération de cette prothèse avant la mise en bière.

Toutefois, l’explantation n’est pas requise lorsque la prothèse fonctionnant au moyen d’une pile figure sur la liste fixée par arrêté des ministres chargés de l’Intérieur et de la Santé après avis du Haut Conseil de la Santé Publique (HCSP), au regard des risques présentés au titre de l’environnement ou de la sécurité des biens et des personnes. Cet arrêté peut distinguer selon que la personne fait l’objet d’une inhumation ou d’une crémation."

Au surplus, l’ancien art. R. 2213-25 du CGCT énonçait : 

"Sauf dans les cas prévus à l’art. R. 2213-26 (1), le corps est placé dans un cercueil en bois d’au moins 22 millimètres d’épaisseur avec une garniture étanche fabriquée dans un matériau biodégradable agréé par le ministre de la Santé après avis de l’Agence Nationale de Sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’Environnement et du travail (ANSES). Toutefois, un cercueil d’une épaisseur minimale de 18 millimètres après finition, avec garniture étanche fabriquée dans un matériau biodégradable agréé dans les mêmes conditions, est autorisé soit si la durée du transport du corps est inférieure à deux heures, ou à quatre heures lorsque le corps a subi des soins de conservation, soit en cas de crémation."

Très important 

"Les garnitures et accessoires posés à l’intérieur ou à l’extérieur des cercueils destinés à la crémation sont composés exclusivement de matériaux combustibles ou sublimables et il ne peut y être fait usage d’un mélange désinfectant comportant de la poudre de tan ou du charbon pulvérisé. Les cercueils peuvent également être fabriqués dans un matériau ayant fait l’objet d’un agrément par le ministre chargé de la Santé, après avis de l’ANSES."
Partant du principe qu’un cercueil hermétique n’est ni combustible, ni sublimable, en considérant de plus qu’il ne peut être ouvert tant qu’un délai de cinq ans ne s’est pas écoulé à compter du décès (art. R. 2213-42, avant-dernier alinéa), la crémation du corps est manifestement impossible, et le "dépotage" prôné par quelques crématoriums est bien évidemment illégal.
De nouvelles dispositions réglementaires sont intervenues à propos des critères applicables aux cercueils, issues du décret n° 2018-39 en date du 8 novembre 2018, modifiant cet art. R. 2213-25, qui énonce :
"I - À l’exception des cas prévus à l’art. R. 2213-26, le corps est placé dans un cercueil muni d’une cuvette d’étanchéité respectant des caractéristiques :
1° De résistance ;
2° D’étanchéité ;
3° De biodégradabilité lorsqu’il est destiné à l’inhumation ou de combustibilité lorsqu’il est destiné à la crémation afin de protéger l’environnement et la santé.
Ces caractéristiques sont définies par arrêté des ministres chargés de la Santé et de l’Environnement, pris après avis de l’ANSES et du CNOF.
II - L’habillement du défunt, les garnitures et les accessoires posés à l’intérieur ou à l’extérieur des cercueils destinés à la crémation sont composés de matériaux combustibles et non susceptibles de provoquer une explosion."
Dès lors, en parfaite méconnaissance de ce régime juridique, sous la réserve de la sincérité des membres de la famille, force est d’admettre que l’entreprise de pompes funèbres a failli dans son obligation de conseil. Il sera rappelé que les cercueils agréés ou mis sur le marché correspondant aux prescriptions de l’ancien art. R. 2213-25 demeureront sur le marché jusqu’au 1er juillet 2021.
Cette situation, telle qu’exposée ci-dessus, génère une discussion juridique particulièrement intéressante, portant, notamment, sur la légalité des volontés exprimées par le défunt. En cette matière, c’est le juge judiciaire qui est le garant du respect de la volonté du défunt. En effet, l’art. 4 de la loi des 15 et 18 novembre 1887 donne compétence au juge judiciaire pour connaître des contestations sur les conditions des funérailles.

La mission du juge est alors duale 

- D’une part, il devra rechercher si le défunt était en état de "tester", c’est-à-dire exprimer clairement ses volontés, conformément à l’art. 901 et suivants du Code civil.

- D’autre part, il devra déterminer quelles étaient exactement les véritables volontés du défunt, quant aux modalités de ses funérailles.
Ces critères réunis, le juge devra s’atteler à garantir que la volonté exprimée, aussi bien par écrit que par oral, par un mineur émancipé ou un majeur, même protégé, porte sans contestation possible sur les modalités de l’organisation des funérailles. Pour Xavier Labbée, la dévolution des restes mortels peut être testamentaire. Mais, à défaut, existerait-il des règles légales applicables en l’absence de testament ? Pour cet auteur, la réponse serait négative, car, en l’absence de volonté clairement exprimée, la dévolution des restes mortels n’obéit qu’à des principes jurisprudentiels assez éloignés des règles de la dévolution légale.
- En cas de dévolution testamentaire : toujours selon Xavier Labbée, "le testament resterait pour la personne le moyen privilégié de régler le sort de sa dépouille. L’individu indiquera par écrit s’il entend léguer tout ou partie de son corps "à la science […]. Sans aller jusqu’au legs, l’individu pourra plus simplement régler ses funérailles".

Et, Xavier Labbée de poursuivre 

"La loi du 15 novembre 1887 est très nette : "Tout majeur ou mineur émancipé, en état de tester, peut régler les conditions de ses funérailles, notamment en ce qui concerne le caractère civil ou religieux à leur donner et le mode de sépulture. Il peut charger une ou deux personnes de veiller à l’exécution de ses dispositions. Sa volonté… exprimée dans un testament… a la même force qu’une disposition testamentaire relative aux biens, elle est soumise aux mêmes règles quant aux conditions de la révocation."
Le texte de la loi de 1887 rattache la dévolution des restes mortels au droit des biens : "sa volonté a la même force qu’une disposition relative aux biens… Elle est soumise aux mêmes règles." Mais une question doit être tranchée : "La volonté doit-elle être impérativement exprimée par un testament répondant au formalisme du droit successoral ?"
La jurisprudence admet qu’en matière de funérailles, la volonté peut être exprimée très librement, même si l’écrit demeure l’instrument d’expression privilégié. En effet, la liberté des funérailles résulte d’un principe à ce point absolu que des sanctions pénales sont prévues pour qui donnerait aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt (cf. supra, article 433-21-1 du Code pénal). Le respect des dernières volontés semble être l’illustration d’un prolongement de la personnalité de l’individu après la mort, la faculté de choisir librement ses funérailles faisant partie des libertés publiques.

Mais, la réalité nous enseigne qu’il est difficile d’aller au-delà des règles légales et réglementaires qui régissent le droit funéraire. En France, seules l’inhumation et la crémation sont autorisées, ce qui exclut d’autres modes qui tendent à se développer hors de nos frontières dont, particulièrement, la cryogénisation (cf. l’affaire M…, 10 août 1984, à propos du médecin qui avait placé le corps de son épouse dans un congélateur installé dans la crypte de son manoir).
Certes, le principe de l’autonomie de la volonté régit le droit des obligations et celui des successions. Les dernières volontés qui constituent l’axe central de la loi du 15 novembre 1887, et son art. 3, sont, néanmoins contraintes par des limites textuelles, voire institutionnelles, comme l’ordre public et le respect des bonnes mœurs, puisqu’en matière contractuelle, l’art. 6 du Code civil, dispose : "On ne peut déroger par convention particulière aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs." 
En matière testamentaire, l’art. 900 du Code civil énonce que : "Dans toute disposition entre vifs et testamentaires, les conditions impossibles, celles qui seront contraires aux lois ou aux mœurs seront réputées non écrites." Or, dans ce cas d’espèce, de testament, il n’en existe pas. Les dernières volontés du défunt recueillies et écrites par la main de la petite-fille du défunt ne répondent nullement aux exigences de la validité d’un testament olographe. Mais, pour autant, pouvaient-elles donner lieu à une interprétation par le juge judiciaire ?
À cet égard, le principe du consentement, étant au centre du débat juridique, il y a lieu de se rapporter à la jurisprudence civile pour rechercher si le juge a admis d’autres formes d’expression des ultimes volontés en matière d’organisation de funérailles. Or, sur ce point, il se dégage de certaines décisions, notamment de la Cour de cassation ou de cours d’appel, que la liberté se trouve plutôt confortée par l’absence de formalisme, puisque, si le testament reste le moyen privilégié d’expression de sa volonté pour le défunt, les juges admettent de rompre le parallélisme avec le droit des biens, dans lequel l’écrit testamentaire est la forme exclusive, en acceptant de prendre en considération d’autres manifestations de volonté.

Très important 

L’enjeu demeurant principalement moral, la preuve de la volonté, y compris tacite, du défunt peut être faite par tous moyens  (CA T…, 20 mai 1975, "G…, Veuve T… c/…). S’agissant, effectivement, d’une distinction entre le droit civil successoral, et les règles applicables à l’expression des volontés d’un défunt en matière de funérailles, il est donc important de mettre en exergue que, si la preuve peut être rapportée par tous moyens, l’écrit relatant les volontés du grand-père défunt serait susceptible d’être considéré comme un moyen de preuve, mais certainement pas suffisamment probant.
Il constitue, en revanche, un début de preuve, qui aurait pu être conforté par des témoignages de membres de la famille, ainsi et peut-être surtout, par l’existence de pratiques familiales coutumières, celles des inhumations dans le château du P…. Par son arrêt en date du 21 mai 2017, la Cour de cassation, 1re chambre civile, n° 17-13.663, a rappelé le sens des ses décisions antérieures, notamment en ce qui concerne le pouvoir de l’appréciation souveraine du juge des circonstances de l’espèce et de la recherche des volontés affirmées par un défunt, en disposant :
"Attendu que, par motifs propres et adoptés, après avoir relevé que Mme V… X... avait signé, le 10 mai 2007, postérieurement à ses déclarations anciennes sur son refus d’être enterrée dans le même caveau que sa belle-mère, un contrat d’obsèques dans lequel elle avait expressément indiqué qu’elle souhaitait des obsèques religieuses avec une inhumation au cimetière de S… dans lequel elle disposait déjà d’une sépulture familiale et d’un caveau, le premier président en a souverainement déduit que, bien qu’elle ait coché des rubriques susceptibles d’être contradictoires, elle avait exprimé un souhait précis et que cet acte recelait ses dernières volontés d’être inhumée dans le caveau de la famille Y... ; que le moyen, inopérant en sa troisième branche, n’est pas fondé pour le surplus."

Pour conclure

Nous relèverons que, dans l’affaire qui nous intéresse, la situation est, pour l’heure, mal engagée. Mais, nous conseillerons à la famille de poursuivre les démarches auprès du préfet de la D…, en vue de créer une sépulture dans la propriété particulière du défunt, en espérant que ce dernier ait laissé un actif successoral suffisant afin de couvrir les frais qui en résulteront, comme les honoraires de l’expert hydrogéologue, et ceux d’établissement de la tombe et de la pierre sépulcrale, tels que sollicités par le défunt.
Le fait que le corps ait été mis en bière dans un cercueil hermétique serait peut-être de nature à alléger les démarches auprès du préfet, la présence d’une telle enveloppe métallique étant manifestement de nature à réduire les possibles nuisances sur l’environnement, dont, notamment, le sous sol.


Nota :
(1) Art. 3, alinéa 1 : "Tout majeur ou mineur émancipé, en état de tester, peut régler les conditions de ses funérailles, notamment en ce qui concerne le caractère civil ou religieux à leur donner, et le mode de sa sépulture." Il est intéressant de le comparer à l’art. 42 du Code civil du Québec de 1994 qui dispose que : "Le majeur peut régler ses funérailles et le mode de disposition de son corps ; le mineur le peut également avec le consentement écrit du titulaire de l’autorité parentale ou de son tuteur."
(2) Issu des débats relatifs à la proposition de loi sur les enterrements civils présentée par M. C…, le 24 mai 1880, DP. 1887, lois, décrets et actes législatifs, IV, p. 101, spéc. p. 102
(3) Ibid.
(4) Ibid.
(5) Art. 36 du Code pénal
(6) Art. 504 alinéa 2 du Code civil
(7) Art. 513 du Code civil
(8) CA de Paris, 24 mars 1922, DP 1922, II, p. 108
(9) CA de Paris, 16 déc. 1961, De S… c/ P….
Le principe (du consentement), étant posé, reste à savoir sous quelle(s) forme(s) il s’expri­me. Sur ce point, la liberté se trouve plutôt confortée par l’absence de formalisme, puisque, si le testament reste le moyen privilégié d’expression de sa volonté pour le défunt, les juges admettent de rompre le parallélisme avec le droit des biens – où l’écrit testamentaire est la forme exclusive – en acceptant de prendre en considération d’autres manifestations de volonté. L’enjeu demeurant ici principalement moral, la preuve de la volonté, y compris tacite, du défunt peut être faite par tout moyen  (CA T…, 20 mai 1975, G…, Veuve T… c/…).
S’agissant, effectivement, d’une distinction entre le droit civil successoral, et les règles applicables à l’expression des volontés d’un défunt en matière de funérailles, il est donc important de mettre en exergue que, si la preuve peut être rapportée par tous moyens, l’écrit de votre frère, qui était au moins bien connu par votre sœur, a été diffusé auprès de vous, par le biais d’un e-mail, qui constitue en justice un moyen de preuve pas réellement irréfragable, mais que la jurisprudence civile considère, néanmoins, comme un début de preuve.
Dès lors, il devrait être possible de soutenir auprès de votre sœur, qui se veut détenir le leadership en cette matière, qu’elle se doit impérativement se rapporter à cet écrit et respecter ses volontés.
 
Jean-Pierre Tricon
Officier dans l’Ordre national du Mérite
Maître en droit
DESS en gestion des collectivités locales
Co-auteur du "Traité de Législation et Réglementation Funéraire"
Consultant/Formateur

Résonance n°164 - Octobre 2020

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