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Voici une petite fiche pratique sur les grandes règles applicables à ces opérations.

Qui est compétent pour créer un cimetière ? Une compétence de principe du conseil municipal :

Art. L. 2223-1 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT)

[…] La création, l’agrandissement et la translation d’un cimetière sont décidés par le conseil municipal. Toutefois, dans les communes urbaines et à l’intérieur des périmètres d’agglomération, la création, l’agrandissement et la translation d’un cimetière à moins de trente-cinq mètres des habitations sont autorisés par arrêté du représentant de l’État dans le département, pris après une enquête publique réalisée conformément au chapitre III du titre II du livre Ier du Code de l’environnement et avis de la commission départementale compétente en matière d’environnement, de risques sanitaires et technologiques. Un décret en Conseil d’État fixe les conditions d’application du présent article.

Rappelons néanmoins que l’art. L. 5215-20 du CGCT dispose que :

"La communauté urbaine exerce de plein droit, au lieu et place des communes membres, les compétences suivantes : […]
5° en matière de gestion des services d’intérêt collectif : […]
b) création et extension des cimetières créés.
Tandis que l’art. L. 5217-2 CGCT dispose quant à lui :
"I. – La métropole exerce de plein droit, en lieu et place des communes membres, les compétences suivantes :
[…] b) Création, gestion, extension et translation des cimetières et sites cinéraires d’intérêt métropolitain."

Une exception : la compétence préfectorale :
 
Art. L. 2223-1 du CGCT

"[…] Toutefois, dans les communes urbaines et à l’intérieur des périmètres d’agglomération, la création, l’agrandissement et la translation d’un cimetière à moins de trente-cinq mètres des habitations sont autorisés par arrêté du représentant de l’État dans le département."
 
Deux critères cumulatifs président donc à l’attribution de cette compétence au préfet :

- le projet doit concerner la création, l’agrandissement ou encore la translation d’un cimetière au sein d’une commune urbaine ou d’un périmètre d’agglomération ;
- et, dans cet espace particulier, ce projet fait situer cet équipement à une distance inférieure à 35 mètres des habitations qui y ont été préalablement implantées.
Si la distance est une notion objective, que signifie alors la notion de commune urbaine et de périmètre d’agglomération ?
 
Qu’est-ce qu’une commune urbaine : 

Art. R. 2223-1 du CGCT, aliéna 1 

"Ont le caractère de communes urbaines, pour l’application du deuxième alinéa de l’article L. 2223-1, les communes dont la population compte plus de deux mille habitants et celles qui appartiennent, en totalité ou en partie, à une agglomération de plus de deux mille habitants."

Qu’est-ce qu’un périmètre d’agglomération ?

La notion de "périmètre d’agglomération" a été, pour sa part, précisée par le juge administratif suprême. En effet, aux termes d’une décision du Conseil d’État (23 décembre 1887, Sieur Toret, Rec. Lebon p. 854), cet élément recouvrirait le périmètre extérieur des constructions groupées ou des enclos qu’ils joignent immédiatement. La position du Gouvernement est synthétisée dans la réponse ministérielle suivante (attention, l’enquête de commodo n’existe plus) :

Réponse ministérielle n° 43904 du 10 juin 1991 (JORF AN Q, 25 novembre 1991, p. 4829)
 
"L’art. 45 de la loi n° 85-772 du 25 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre social a modifié les conditions de création et d’agrandissement des cimetières dans les communes urbaines. L’art. L. 361-1 du Code des communes est désormais rédigé comme suit : des terrains sont spécialement consacrés par chaque commune à l’inhumation des morts. Dans les communes urbaines et à l’intérieur du périmètre d’agglomération, la création d’un cimetière et son agrandissement à moins de trente-cinq mètres des habitations sont autorisés par arrêté du représentant de l’État.

Le décret n° 86-272 du 24 février 1986 pris en application de l’art. 45 précité a modifié l’art. R. 361-3 du Code des communes qui désormais prévoit : ont le caractère de communes urbaines, pour l’application du deuxième alinéa de l’art. L. 361-1, les communes dont la population agglomérée compte plus de deux mille habitants et celles qui appartiennent, en totalité ou en partie, à une agglomération de plus de deux mille habitants.

L’autorisation prévue par le même article est accordée après enquête de commodo et incommodo et avis du conseil départemental d’hygiène. Il convient de distinguer les communes rurales et les communes urbaines s’agissant de la réglementation applicable en matière de création et d’agrandissement de cimetières. Dans les communes rurales, les cimetières peuvent être créés ou agrandis quelle que soit la distance entre ceux-ci et les habitations.

Les cimetières sont créés ou agrandis conformément à la législation et à la réglementation rappelées ci-dessus sans qu’il n’y ait de contradiction avec l’art. L. 361-10 du Code des communes qui indique qu’ "aucune inhumation ne peut avoir lieu dans les églises, temples, synagogues, hôpitaux, chapelles publiques, et généralement dans aucun des édifices clos et fermés où les citoyens se réunissent pour la célébration de leurs cultes, ni dans l’enceinte des villes et bourgs", cette dernière disposition ne concernant, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux compétents, que les inhumations en dehors du cimetière."

Il convient alors de remarquer que le Code prend le soin de préciser que :

Art. R. 2223-2 du CGCT, alinéa 1
"Les terrains les plus élevés et exposés au nord sont choisis de préférence. Ceux-ci doivent être choisis sur la base d’un rapport établi par l’hydrogéologue. Ce rapport se prononce sur le risque que le niveau des plus hautes eaux de la nappe libre superficielle puisse se situer à moins d’un mètre du fond des sépultures."

Il existe cependant un choix discrétionnaire du terrain, qui est aujourd’hui soumis au contrôle du juge (CE, 26 févr. 1982, Laigle : Rec. CE 1982, tables, p. 554. – CE, 20 janv. 1984, Muller : Rec. CE 1984, tables, p. 523). De même, le juge contrôle le respect du document d’urbanisme local par les travaux projetés à l’occasion de la création ou de l’agrandissement d’un cimetière (CE, sect., 20 juin 1980, Jaillard : Rec. CE 1980, p. 282).

L’art. R. 2223-2 du CGCT rend donc obligatoire l’intervention de l’hydrogéologue lors de la création, de l’agrandissement ou de la translation d’un cimetière. Il était surprenant que cet avis de l’hydrogéologue ne soit exigé que pour les inhumations en terrain privé et reste facultatif pour les cimetières.

La translation du cimetière

La translation se traduit par le transfert des corps présents dans un ancien cimetière vers un nouveau. Il est prévu que les titulaires de concessions funéraires obtiennent dans le nouveau cimetière un emplacement égal en superficie au terrain qui leur avait été concédé dans le cimetière désaffecté (CGCT, art. R. 2223-10).

Art. R. 2223-10 CGCT, alinéa 1
"En cas de translation d’un cimetière, les concessionnaires sont en droit d’obtenir, dans le nouveau cimetière, un emplacement égal en superficie au terrain qui leur avait été concédé."
Il importe de noter que, les restes inhumés sont transportés aux frais de la commune (CGCT, art. L. 2321-2-14° et R. 2223-10).

Art. L. 2321-2 du CGCT
Les dépenses obligatoires comprennent notamment :
[…] 14° La clôture des cimetières, leur entretien et leur translation dans les cas déterminés par le chapitre III du titre II du livre II de la présente partie ;

Art. R. 2223-10 du CGCT
[…] Conformément au 14° de l’art. L. 2321-2, les restes qui y avaient été inhumés sont transportés aux frais de la commune.

En revanche, les textes étant muets sur ce point, le juge affirma que cette obligation n’en concernait pas les monuments et caveaux (Cass. civ. 25 octobre 1910, D. 1912, I, 129) ; CE 11 décembre 1963, Dame Despax : Rec. CE, p. 613). Il est évident que cette absence d‘obligation n’interdit pas à la commune sa prise en charge, étant entendu le coût important d’une telle opération, il est probable qu’elle en sera mieux acceptée.

Il est à remarquer que, si des concessions ou des emplacements en terrain commun sont arrivés à terme et non renouvelés, ou s’il y a d’autres sortes d’occupation sans titre, la commune n’a pas d’obligation juridique d’assurer à ses frais le transport des restes mortels s’y trouvant (CAA Nantes, 23 mars 2004, Commune de Loctudy, n° 01NT01986). Pour ce qui concerne les sépultures en terrain commun, le maire pourra choisir, au moment de la reprise de ces sépultures, de transférer les restes dans le nouvel ossuaire, ou de faire procéder à leur crémation (Rép. Min. n° 29832, JOAN Q 21 juin 1999, p. 3855). 

Notons que cette réponse serait néanmoins à tempérer au vu de la réforme du 19 décembre 2008 modifiant l’art. L. 2223-4 du CGCT, et qui subordonne la crémation des restes à l’absence d’opposition du défunt.

La fermeture du cimetière, ou comment faire ?

L’art. L. 2223-6 du CGCT dispose qu’"en cas de translation de cimetières, les cimetières existants sont fermés dès que les nouveaux emplacements sont disposés à recevoir les inhumations. Ils restent dans l’état où ils se trouvent, sans que l’on en puisse faire usage pendant cinq ans.

Toutefois, les inhumations peuvent continuer à être faites dans les caveaux de famille édifiés dans les cimetières désaffectés, à concurrence du nombre de places disponibles au moment de la fermeture de ces cimetières, à condition que ceux-ci satisfassent aux prescriptions légales d’hygiène et de salubrité et que l’affectation du sol à un autre usage ne soit pas reconnue d’utilité publique". Un arrêt du juge administratif est venu expliciter ces dispositions (CE 9 novembre 2018, n° 416683).

Ainsi le Conseil d’État décida que les familles disposant d’une concession funéraire (mais pas celles bénéficiant d’un terrain commun) peuvent continuer à inhumer dans le cimetière fermé leurs défunts tant qu’ils y disposeront d’une concession en cours de validité. Chaque emplacement concédé pourra donc continuer de recevoir des inhumations.

Enfin, au bout de ce délai, les familles peuvent exiger de la commune le déplacement des dépouilles de leurs défunts dans le nouveau cimetière. Cette translation des corps devrait rester à la charge de la commune (art. R. 2223-10 du CGCT). La commune doit se montrer des plus prévoyantes si l’espace dévolu au cimetière constitue l’assiette foncière d’un projet immobilier.

En effet, ce n’est que lorsqu’elle décidera d’affecter cet espace à une "utilité publique" (mais est-ce qu’un projet immobilier constitue une telle utilité ?) qu’elle pourra y refuser d’y inhumer les défunts disposant d’une concession funéraire. Or, force est de constater que cette expression "utilité publique", si l’on se doute qu’elle ne renvoie pas à une déclaration d’utilité publique (le cimetière relevant du domaine public depuis l’arrêt du Conseil d’État Marecar de 1935, il est exclu du champ d’application de l’expropriation : CE, 3 décembre 1993, Ville de Paris/Parents, Lebon, p. 340), n’est pas définie plus avant ni par le Code ni par la jurisprudence.

La commune devra alors être des plus prévoyantes, puisque ce refus d’inhumation permettra non pas d’accomplir le projet "d’utilité publique", mais seulement de commencer de refuser les inhumations dans ce cimetière fermé. Ce refus constituera alors le point de départ du délai de dix ans dont l’écoulement permettra l’aliénation en vertu des dispositions de l’art. L. 2223-8 du CGCT.

La vente de l’ancien cimetière : que faire des défunts ?

Peut-on vendre le cimetière sans en exhumer les corps ? Cette position est celle de l’Administration (Bulletin officiel du ministère de l’Intérieur 1868, p. 295, cité par Guillaume d’Abadie et Claude Bourriot, in "Code pratique des opérations funéraires", Le Moniteur 2e édition, p. 797) : "Il n’[y] aurait rien d’illicite, si, comme semble l’indiquer la délibération du conseil municipal, de simples travaux de remblai suffisaient pour approprier le cimetière supprimé à sa nouvelle destination" (il s’agissait de la possibilité d’aménager une place publique sur un cimetière "translaté" sans que les dépouilles n’aient été exhumées).

Néanmoins, dès lors que des travaux nécessitent une fouille, il sera nécessaire de procéder aux exhumations, sous peine d’atteinte au respect dû aux morts (CA Metz 5 octobre 2010, JCP G 2010, 1168, note Francioso). En l’espèce, la commune de Lixing-lès-Rouhling a entrepris des travaux dans le cimetière désaffecté en vue d’y aménager une zone piétonne et carrossable sans avoir, au préalable, transféré les ossements humains vers l’ossuaire du nouveau cimetière.

Si les dispositions de l’art. L. 2223-7 et suivants du CGCT qui régissent le changement d’affectation du cimetière autorisent le déclassement du cimetière sans imposer à la municipalité de procéder à l’exhumation des restes humains, il en est différemment lorsqu’elle prévoit d’en modifier l’affectation. À défaut, elle porte atteinte au principe du respect dû aux morts.

Ainsi, la présence de corps après que la fermeture du cimetière a été opérée juridiquement ne nous semble pas devoir remettre en question le fait que celui-ci était déjà désaffecté à compter du moment où la fermeture (c’est-à-dire l’interdiction de la plupart des inhumations) fut mise en œuvre. Pour la même raison, il nous semble alors qu’un déclassement du domaine public (rappelons que le cimetière ressort du domaine public depuis l’arrêt "Marecar" CE, 28 juin 1935, Marecar, S. 1937, III, 43 et qu’un bien du domaine public pour être aliéné doit être désaffecté puis déclassé) ne peut pas être remis en cause à ce moment, car la désaffectation n’est pas liée à l’enlèvement de la totalité des corps, mais bien à l’opération juridique de translation, qui nous apparaît indépendante de l’opération matérielle de transfert des dépouilles.

Cette question est d’importance, et nous y reviendrons prochainement. En effet, rappelons que, si l’on part du principe que le domaine public est inaliénable et que de surcroît un déclassement qui prendra nécessairement la forme d’une délibération du conseil municipal ne saurait être effectif sans qu’une désaffectation soit intervenue, la vente de l’ancien cimetière serait alors nulle. Cette nullité présente la particularité de ne pas se prescrire. En un mot, il serait alors possible de revendiquer l’annulation de la vente de l’ancien cimetière ad vitam aeternam…
 
Philippe Dupuis
Consultant au Cridon, chargé de cours à l’université de Valenciennes

Résonance n° 174 - Octobre 2021

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