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L’important rapport du Défenseur des Droits dont on reproduit ici les liens d’accès et qui a déjà été présenté en substance dans le précédent numéro de Résonance, se conclut par six recommandations, comme autant de propositions à une réforme du droit funéraire. Nous en proposons un commentaire rapide.

Recommandation n° 1

Clarifier la notion et les modalités d’inhumation des indigents afin d’assurer à tous des obsèques dignes.

Il est donc expressément demandé de clarifier la notion de "personnes dépourvues de ressources suffisantes" inscrite au Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) puisque le terme "indigent" n’existe plus au Code. Il faut rappeler que les contours de cette notion sont parfaitement définis par les textes et la jurisprudence ; et la Défenseure des Droits méconnaît cette définition lorsqu’elle affirme que : "Dans la mesure où aucun texte ne vient préciser cette notion de "ressources suffisantes", il incombe au maire d’apprécier au cas par cas si le défunt concerné doit être considéré comme "dépourvu de ressources suffisantes" (page 5 du rapport).

En effet, on sait que les frais funéraires sont prioritairement liés à la succession : l’acceptation d’une succession entraîne ainsi normalement le paiement de ces frais funéraires. En revanche, la renonciation, elle, ne libérera pas nécessairement de ces frais, la jurisprudence l’ayant longtemps considéré comme une obligation alimentaire du défunt vis-à-vis du mort. Cette position est désormais codifiée à l’art. 806 du Code civil. On peut ainsi considérer qu’une personne "dépourvue de ressources suffisantes" est une personne sans actif successoral et dépourvue de créanciers alimentaires (en priorité, conjoint survivant, puis enfants, parents, beaux-parents).

Recommandation n° 2

Inscrire dans les dispositions réglementaires la catégorisation des concessions, d’origine jurisprudentielle. Cette formalisation permettrait, pour les concessions de famille, de préciser les critères permettant de qualifier les actes qui appartiennent à cette catégorie. Elle pourrait ainsi aboutir à l’édition d’un acte-type de concession individuelle, collective et de famille, disponible pour l’ensemble des mairies, mettant fin, au moins pour l’avenir, à l’incertitude régnant sur le statut de certaines concessions du fait de rédactions aléatoires des actes par le passé.

Des six propositions de ce rapport, c’est celle qui nous semble la plus justifiable juridiquement. Il est certain qu’existe parfois une grande médiocrité rédactionnelle dans ces actes et qu’il est quelquefois extrêmement difficile de percevoir le régime juridique de la concession tant pour son titulaire ou ses ayants droit que la commune elle-même. L’existence d‘un formulaire officiel type "Cerfa" serait sans doute un facteur de meilleure détermination du type de concession et de meilleure information des familles.

Il faut rappeler que le Gouvernement s’y refuse depuis longtemps arguant que le régime applicable est suffisamment clair (Rép. Min. n° 12069, JO S 22/09/2011). Par contre on y perdrait sans doute en diversité dès lors que le juge a déjà admis par le passé des typologies hybrides combinant les caractéristiques des trois types de concessions usuellement rencontrées (par exemple, le juge accepte une concession fondée par deux concessionnaires pour eux-mêmes et une personne de leur choix ; il décide néanmoins qu’il s’agit alors d’une concession collective avec un nom en suspens… et comme les concessionnaires étaient décédés, plus personne ne pouvait choisir ce nom et ainsi la concession ne pouvait plus être le siège de nouvelles inhumations. (CAA Versailles, 2 décembre 2014, req. n° 14VE02493).

Recommandation n° 3

Modifier l’art. L. 2223-15 du CGCT afin d’y incorporer l’obligation d’information des ayants droit sur leur droit à renouvellement, à l’échéance d’une concession temporaire.

On comprend qu’il s’agirait d’une obligation faite aux communes de prévenir les ayants droit de concessions de l’échéance et des possibilités de renouvellement. Il ne s’agirait alors que d’une codification d’un arrêt récent (Conseil d’État 11 mars 2020, n° 436693). Par cet arrêt, le juge décide en effet qu’il "appartient au maire de rechercher par tout moyen utile d’informer les titulaires d’une concession ou leurs ayants droit de l’extinction de la concession et de leur droit à en demander le renouvellement dans les deux ans qui suivent".

Le plus important selon nous serait alors d‘encadrer cette obligation d’information. Il n’est pas sûr que la loi ou le règlement soit le meilleur véhicule. Un règlement de cimetière pourrait suffire à mettre en place une procédure de publicité des reprises à défaut de renouvellement, en ménageant le droit à l’information du concessionnaire sans pour autant verser dans la lourdeur et la longueur de la reprise des concessions en état d’abandon.

Ainsi, un courrier prévenant d’une reprise pourrait être envoyé aux familles deux mois avant le prononcé de la décision ou de la délibération. En cas d’ignorance des adresses de la famille, un affichage de la décision en mairie, aux portes du cimetière et sur la sépulture pendant une durée minimum de deux mois serait à prévoir. Il conviendrait également de prévoir le devenir des objets présents sur la concession.

Recommandation n° 4

Autoriser la co-titularité des actes de concession, afin d’ouvrir plus largement l’accès aux concessions de famille aux tiers actuellement qualifiés d’"étrangers", sans mettre en cause la responsabilité des communes, tenues par le respect du droit en vigueur, dans l’attente de l’aboutissement d’une réflexion sur la notion même de "famille", dans le contexte particulier de la réglementation funéraire.

Dans les faits, il faut remarquer que rien n’interdit la co-titularité d’une concession. Une concession peut parfaitement être fondée par plusieurs personnes, qui peuvent d’ailleurs ne pas avoir de liens de parenté entre eux. Il existe déjà de telles concessions et le problème est alors plus sociologique que juridique. Certes, cela veut dire qu’il faut être prévoyant lorsqu’on fonde une concession et qu’il faudra peut-être être attentif à la modification du nom du titulaire en fonction des évolutions de la famille de celui-ci, mais cette problématique est déjà connue du droit funéraire tout particulièrement par le prisme des concessions collectives.

De surcroît, il existe déjà une possibilité notable de faire inhumer un "étranger" (pour reprendre la qualification du Défenseur des Droits) à la famille dans une concession funéraire familiale. En effet, si le juge part du principe que l’intention présumée du fondateur est l’inhumation des membres de sa famille (CE 7 février 1913, Mure, S. 1913, III, 81, note Hauriou), le concessionnaire peut expressément exclure de ce droit certaines personnes de sa famille (CAA Bordeaux 3 novembre 1997, M. Gilbert Lavé, req. n° 96BX01838), en les mentionnant eux dans l’acte de concession).

Il faut alors rappeler que le Conseil d’État a admis néanmoins le droit à être inhumé dans la concession dite "de famille" à une personne étrangère à celle-ci mais qui avait avec le concessionnaire des liens particuliers d’affection (Consorts Hérail 11 octobre 1957, AJDA 1957, p. 429, concl. Kahn).

Recommandation n° 5

Mettre à la charge des communes une obligation de moyens visant à informer les héritiers ou successeurs lors de la reprise d’une sépulture en terrain commun, de trois à six mois avant la date de reprise, et préciser, au moment de l’inhumation en terrain commun, que lors de la reprise et hors manifestation de volonté des ayants droit, le corps pourra faire l’objet d’une crémation administrative.

Indubitablement, cela pourrait être utile de codifier la procédure de reprise des terrains ordinaires pour plus de clarté puisque rien n’existe de tel dans le CGCT. On remarquera là encore que la doctrine administrative (Rép. Min. n° 36690 : JOAN Q 9 déc. 1990, p. 5094) et le juge sont en faveur d’une procédure formalisée (Cass. Crim., 3 octobre 1862, Chapuy : Bull. crim. 1862, II, p. 908).

Plus récemment, un tribunal administratif est venu réitérer ce formalisme souple, résidant essentiellement en la publication d’un arrêté publié en mairie sans avoir à rechercher la famille du défunt, fort logiquement d’ailleurs, puisque celle-ci ne bénéficie d’aucun droit sur le terrain, à expiration du délai de rotation (TA Montreuil, 27 mai 2011, nº 1012029, Mmes Françoise et Juliana R).

Quant à l’information relative au fait qu’à l’issue de la reprise le corps pourra être crématisé, elle pourrait utilement être mentionnée dans l’arrêté permettant ainsi la manifestation d’une opposition à cette crémation. Il conviendrait alors sans doute, par équité, d‘incorporer cette information aux reprises des concessions funéraires puisque le problème est identique. Il n’est alors pas certain que les gestionnaires de cimetières apprécient une telle réforme au vu de la problématique de gestion des ossuaires qui en découlerait nécessairement…

En l’état du droit, on ne peut que recommander aux communes de suivre une telle procédure : la reprise de ces sépultures sera décidée par une délibération du conseil municipal qui charge le maire de son exécution. Elle s’opère par un arrêté du maire affiché aux portes de la mairie et du cimetière, et notifié aux membres connus de la famille. Si on ne connaît personne, on se contentera de l’affichage. Cet arrêté précise :
- la date de la reprise effective ;
- le délai laissé aux familles pour récupérer les objets déposés sur la sépulture.

Dans ce délai, la famille peut également décider le transfert du corps dans une autre sépulture ou sa crémation. Dans le cas contraire, les restes seront déposés à l’ossuaire ou crématisés par la commune. Les objets non repris deviendront la propriété de la commune. 

Recommandation n° 6

Harmoniser les dispositions du CGCT afin qu’une seule et même référence soit utilisée pour désigner la ou les personnes chargées de prendre les décisions nécessaires au devenir du corps d’un défunt (conservation du corps, transport, crémation, dispersion des cendres, exhumation), afin de ne pas laisser coexister au sein de la réglementation les termes voisins, mais non équivalents, de "plus proche parent" et de "personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles".

C’est de toutes les propositions celle qui nous interroge le plus. Nous pensons que cette distinction doit être maintenue car si deux termes existent c’est à notre avis dans le sens d’une plus grande protection de la volonté du défunt.

Rappelons que dans les opérations citées par la Défenseure des Droits, une seule opération se fait à l’initiative du "plus proche parent". Il s’agit de l’exhumation à la demande des familles. Certes, il n’existe aucune définition, hors celle, indicative, de l’Instruction Générale Relative à l’État Civil (IGREC) du 11 mai 1999, § 426-7 :
"À titre indicatif et sous réserve de l’appréciation de tribunaux, en cas de conflit, l’ordre suivant peut être retenu pour la détermination du plus proche parent : le conjoint non séparé (veuf, veuve), les enfants du défunt, les parents (père et mère), les frères et sœurs".

La jurisprudence énonce, à la suite, que cette qualité se prouve par tout moyen, (voir CE 9 mai 2005, Rabaut, req. n° 262977). La commune n’a pas à vérifier la véracité de cette assertion. En revanche, s’il y a conflit entre plusieurs personnes venant au même degré de parenté relativement à l’exhumation, le maire doit surseoir à celle-ci et demander au juge judiciaire de trancher ce différend. Le problème étant que le maire ne dispose pas du pouvoir d’apprécier ce degré : ainsi tout conflit familial mêlant des personnes ayant un lien proche (frères, sœurs, conjoint survivant…) l’empêche d’accorder l’exhumation.

Or, il faut avoir à l’esprit que le juge judiciaire refusera le plus souvent cette opération lorsqu’il y a un tel conflit. Il exige le plus souvent démonstration du non-respect de la volonté du défunt lors de ses funérailles ou preuve du caractère provisoire de la sépulture (voir CA Riom 26 octobre 1999, JCP G 2000, IV, n° 1709 ; CA Toulouse 7 février 2000, JCP G 2000, IV, n° 2374). Cependant en l’absence de tout conflit, le Conseil d’État (CE 13 mai 1910, Houbdine : Rec. CE, p. 391) a écarté la possibilité pour le maire de se faire l’interprète de la volonté du défunt. En quelque sorte, l’exhumation, en absence de tout conflit familial, est ainsi, pour reprendre l’expression de Marie-Thérèse Viel ("Droit funéraire et gestion des cimetières", Berger-Levrault, 1999, p. 262), un droit opposable à l’Administration.

La notion de "personne qui a qualité à pourvoir aux funérailles" recouvre une autre réalité : il s’agit d’identifier à tout prix qui est le plus capable de donner au défunt les funérailles qu’il désirait. Lorsque le défunt n’a laissé ni écrit, ni possibilité de reconstituer ses vœux, il appartient alors de déterminer quelle sera la personne la plus apte à exprimer ses dernières volontés. C’est ce que recouvre cette périphrase : "la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles". 

Or, de nouveau, l’Instruction générale relative à l’état civil (Igrec) du 11 mai 1999 énonce, à propos de la définition de la personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles, que : "Les textes ne donnent aucune précision sur la définition de cette personne". Elle énonce alors que :
"Plusieurs hypothèses peuvent être envisagées :
1. La loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles pose pour principe que c’est la volonté du défunt qui doit être respectée ; en conséquence, lorsqu’une personne a été nommément désignée par un écrit ou dans le testament du défunt, c’est elle qui est chargée de l’organisation des obsèques ;
2. Lorsque aucun écrit n’est laissé par le défunt, ce sont les membres de la famille qui sont présumés être chargés de pourvoir aux funérailles ;
3. Enfin, lorsqu’il n’y a ni écrit, ni famille ou que celle-ci ne se manifeste pas ou reste introuvable, la personne publique (commune) ou privée qui prend financièrement en charge les obsèques a qualité pour pourvoir aux funérailles.

Il appartient au juge civil, seul compétent en la matière, de décider quel membre de la famille ou quel héritier est, suivant les circonstances, le plus qualifié pour l’interprétation et l’exécution de la volonté présumée du défunt. En vertu d’une jurisprudence constante, le conjoint survivant a la priorité pour régler les conditions de la sépulture du défunt même sur les autres membres de la famille.

Ce droit n’est cependant ni exclusif ni absolu. Des circonstances particulières peuvent faire écarter le droit du conjoint survivant. La Cour de cassation considère qu’à défaut d’ordre de préférence légal, il faut chercher les éléments permettant de déterminer qui apparaît comme le meilleur interprète des volontés du défunt (arrêt Civ. 1re 14 octobre 1970 Veuve Bieu C/Consorts Bieu ; Paris 20 mai 1980 Dame Nijinski et autre C/Serge Lifar)".

Ainsi, même si les membres de la famille sont bien sûr présumés avoir cette qualité, il peut arriver que l’ordre de priorité du conjoint survivant, qui peut sembler évident, soit perturbé, et même que le juge désigne une personne étrangère à la famille comme ayant cette qualité (pour un exemple : Cass. 1re civ., 27 mai 2009, pourvoi n° 09-66589 où une amie est choisie en lieu et place de la famille).

De même, le concubin, pour des raisons identiques, peut se voir préféré à la famille alors même qu’il ne pourra et, c’est là le paradoxe, jamais pouvoir demander l’exhumation puisqu’il n’est pas même un parent en l’état du droit. Enfin, si un défunt ne laisse ni écrit, ni famille, ni aucune autre personne pour régler ses funérailles, c’est la personne publique (la commune ou l’État ou bien son délégataire si le service extérieur des pompes funèbres a été délégué) qui devient la personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles.

Il nous semble alors que le droit s’est construit pour favoriser l’expression de la volonté du défunt par toutes sortes de manifestations de volonté pour l’inhumation, alors qu’existe une volonté au contraire de restreindre au maximum les exhumations. La solution au problème (même si pour notre part nous faisons confiance au juge pour démêler les conflits), et là nous rejoindrons les propos du rapport, se trouve bien plus dans la réforme du droit de la famille que dans celle du droit funéraire…
 
Philippe Dupuis
Consultant au Cridon, chargé de cours à l’université de Valenciennes

Résonance numéro spécial n° 13 - Décembre 2021

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