Constructibilité aux abords des cimetières : faut-il une autorisation spécifique ?

Le parlementaire rappelle la nécessité d’une autorisation spécifique pour élever une habitation ou creuser un puits à moins de 100 mètres des nouveaux cimetières transférés, ainsi que pour la restauration ou bien l’extension des bâtiments existants. Il lui apparaît alors nécessaire de demander au Gouvernement quelle est l’autorité compétente pour délivrer cette autorisation.

Celui-ci lui répond qu’il s’agit selon les cas soit du maire soit du préfet avec l’avis du maire : "Ainsi, lorsque le projet porte sur une construction située à moins de 100 mètres d’un cimetière transféré, le permis de construire, le permis d’aménager ou la décision prise sur la déclaration préalable tient lieu de cette autorisation lorsque le maire est l’autorité compétente pour délivrer l’autorisation d’urbanisme, ou que l’autorité compétente a obtenu l’accord du maire (art. L. 422-4).

En conséquence, les pétitionnaires déposent leur demande d’autorisation d’urbanisme auprès de la mairie dans les conditions de droit commun, que ce soit pour élever une habitation ou creuser un puits, et n’ont pas à saisir le maire d’une demande distincte de l’autorisation. Lorsque, au regard des règles de compétence définies à l’art. R. 422-2, ce n’est pas le maire mais le préfet qui est compétent pour délivrer l’autorisation d’urbanisme, celui-ci doit recueillir l’accord du maire concernant le point objet de votre question. L’avis de ce dernier est réputé favorable après expiration du délai d’un mois (art. R. 423-59)."

L’art. L. 2223-5 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) dispose en effet que : "Nul ne peut, sans autorisation, élever aucune habitation ni creuser aucun puits à moins de 100 mètres des nouveaux cimetières transférés hors des communes. Les bâtiments existants ne peuvent être ni restaurés ni augmentés sans autorisation. Les puits peuvent, après visite contradictoire d’experts, être comblés par décision du représentant de l’État dans le département."

La lecture du premier alinéa de l’article mérite quelques explications. On y fait référence aux "nouveaux cimetières transférés hors des communes." Il ne s’agit donc que des cimetières implantés dès leur origine en dehors des communes, ainsi que ceux situés dans les communes, mais transférés en dehors des communes en vertu des dispositions du décret du 23 prairial an XII. Ne sont donc pas concernés les cimetières existants se trouvant aux distances requises par ledit décret de l’an XII, soit à 35 mètres voire davantage de l’enceinte des villes et des bourgs (Cass., 17 août 1854, S. 1854, I, 284 ; Cass., 27 avril 1861, S. 1861, I, 100).

D’autre part, le décret de prairial excluait de son champ d’application les cimetières des communes de moins de 2 000 habitants. Enfin, la servitude ne concerne pas non plus les cimetières situés dans les agglomérations (CE, 17 août 1854, S. 1854, I, 829). Néanmoins, la Cour de cassation, dans un arrêt Bartel du 27 avril 1861 (S. 1861.1.1001), décida que la servitude de 100 mètres interdisant la construction de nouveaux bâtiments, leur rénovation et leur agrandissement s’imposait également aux anciens cimetières lorsqu’ils étaient distants de 35 mètres des habitations (en dépit du fait que le décret de 1808 créant cette réglementation imposait, lui, un recul non pas de 35 mètres mais de 100 mètres). En revanche, l’autorisation donnée de construire par l’Administration affranchissait de cette servitude (Cour de cassation, 23 février 1867, Rufin, S. 1867.1.311).

Une servitude qui peut être levée par simple accord du maire

Ainsi que le rappelle le Gouvernement, le Code de l’urbanisme prévoit en son art. R. 425-13 que : "Lorsque le projet porte sur une construction située à moins de 100 mètres d’un cimetière transféré, le permis de construire, le permis d’aménager ou la décision prise sur la déclaration préalable tient lieu de l’autorisation prévue par l’art. L. 2223-5 du CGCT dès lors que la décision a fait l’objet d’un accord du maire, si celui-ci n’est pas l’autorité compétente pour délivrer le permis."

Cet accord est réputé acquis pour la doctrine administrative à l’expiration d’un délai d’un mois décompté à partir de la date du dépôt de la demande de permis de construire (Rép. Min. n° 00664, JO, S, 03/07/1997). L’autorisation est également exigée pour restaurer ou agrandir les bâtiments existants dans le périmètre de la servitude (Cass. civ. 1er, 20 février 1961, JCP 1961, IV, 50). Cette servitude ne rend pas le terrain inconstructible, puisque le maire peut la lever à tout moment (CE, 20 mai 1994, M. et Mme Butin, req. n° 115 804).

C’est ici que la position du Gouvernement nous paraît un peu imprécise. En effet, il affirme alors que : "Lorsque le projet porte sur une construction située à moins de 100 mètres d’un cimetière transféré, le permis de construire, le permis d’aménager ou la décision prise sur la déclaration préalable tient lieu de cette autorisation lorsque le maire est l’autorité compétente pour délivrer l’autorisation d’urbanisme, ou que l’autorité compétente a obtenu l’accord du maire (art. L. 422-4).

En conséquence, les pétitionnaires déposent leur demande d’autorisation d’urbanisme auprès de la mairie dans les conditions de droit commun, que ce soit pour élever une habitation ou creuser un puits, et n’ont pas à saisir le maire d’une demande distincte de l’autorisation."

C’est oublier, même si nous admettons que ce n’est pas le cas majoritaire, que l’on pourrait envisager une restauration à l’identique d’un immeuble existant. Or, le droit de l’urbanisme, lorsqu’il s’applique à un immeuble existant, ne soumet à autorisation que la création de surface de plancher ou la modification de l’extérieur. Il est donc juridiquement possible, même si de nouveau cela doit être peu fréquent, de restaurer un immeuble sans avoir à demander une autorisation.

On remarquera également que, pour creuser un puits, une simple déclaration suffit, et non une autorisation (Cerfa n° 13837*03). Dans ces hypothèses, il faudra bien obtenir une autorisation spécifique puisqu’il n’y aura pas de permis de construire. En effet, si l’on évoque des puits, cela devrait surtout concerner des forages domestiques pour lesquels l’art. R. 2224-22 CGCT énonce que : "tout dispositif de prélèvement, puits ou forage, dont la réalisation est envisagée pour obtenir de l’eau destinée à un usage domestique au sens de l’art. R. 214-5 du Code de l’environnement, est déclaré au maire de la commune sur le territoire de laquelle cet ouvrage est prévu, au plus tard un mois avant le début des travaux. Il est loisible de constater qu’une simple déclaration suffit."