L’inhumation en terrain privé

"Juste au bord de la mer, à deux pas des flots bleus,
Creusez, si c’est possible, un petit trou moelleux,
Une bonne petite niche,
Auprès de mes amis d’enfance, les dauphins,
Le long de cette grève où le sable est si fin,
Sur la plage de la Corniche".
Georges Brassens, Supplique pour être enterré à la plage de Sète, 1966

Bien que paraissant relever d’une autre époque, la possibilité de fonder sa sépulture sur une propriété privée, qui trouve son origine dans l’article 14 de décret du 23 prairial an XII (12 juin 1804), est toujours prévue par le Code général des collectivités territoriales dans son article L. 2223-9. Cet article dispose en effet que : "Toute personne peut être enterrée sur une propriété particulière, pourvu que cette propriété soit hors de l’enceinte des villes et des bourgs et à la distance prescrite".

Depuis une affaire jugée par le tribunal administratif de la Réunion (TA Saint-Denis de la Réunion, 21 octobre 1999, Consorts Leroy et a. c/ Préfet de la Réunion : JCP G 2000, II, 10287, note Fabrice Lemaire) (1), sont intervenus une réponse ministérielle (RM n° 42778, JOAN, 3 juillet 2000, p. 4013) ainsi que deux arrêts récents du Conseil d’État (CE 12 mai 2004, Association du Vajra triomphant, req. n° 253341 : Collectivités territoriales - Intercommunalité 2004, comm. 175, obs. D. Dutrieux) et de la Cour de cassation (Cass). 3e civ. 1er mars 2006, pourvoi n° 05-11.327) qui viennent rappeler que ces dispositions s’appliquent toujours.

Au préalable, il convient de relever qu’existent encore des cimetières privés - bien que leur création et leur agrandissement soient aujourd’hui prohibés (CE 18 août 1944 Sieur Lagarrigue : Rec. CE p. 237 ; CE 13 mai 1964 Sieur Eberstarck : Rec. CE p. 288. ; CA Aix 01 février 1971 Sieur Rouquette : AJDA 1972 p. 111) - dans lesquels les inhumations sont toujours possibles. Ces cimetières privés concernent principalement la communauté juive puisque les articles 22 et 24 du décret du 23 prairial an XII ont été déclarés inapplicables aux personnes professant la religion juive par le décret du 10 février 1806 (voir, à propos du cimetière d’Étrembières, dans le département de la Haute-Savoie, qui appartient à la communauté israélite de Genève : RM n° 8815, JOAN 8 août 1994, p. 4047). À l’exception que constituent ces cimetières privés, s’ajoute le régime législatif et réglementaire particulier (CGCT, art. L. 2542-1 et L. 2542-12) que connaissent les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle (sur ces questions, voir notamment : D. Dutrieux et F. Leclercq, Opérations Funéraires et laïcité : WEKA 2004, 54 pages).

Par ailleurs, l’existence de cimetières familiaux (2) ne doit pas prêter à confusion, puisqu’il s’agit en fait d’inhumation en terrain privé pratiquée pour plusieurs personnes d’une même famille.
Il n’est peut-être pas inutile de rappeler les conditions auxquelles est soumise cette autorisation (I) et les conséquences qui découlent de l’inhumation dans une propriété privée (II).

I. L’autorisation préfectorale d’inhumation en terrain privé

Relevant de la compétence du maire dans le cadre du décret du 23 prairial an XII, l’autorisation d’inhumer dans une propriété privée appartient au préfet depuis un décret du 15 mars 1928 (voir : Georges Chaillot, Le Droit Funéraire français : tome 2, éd. Pro Roc 1997 p. 354). L’article R. 2213-32 du Code général des collectivités territoriales vient en effet préciser que : "L’inhumation dans une propriété particulière du corps d’une personne décédée est autorisée par le préfet du département où est située cette propriété sur attestation que les formalités prescrites par l’article R. 2213-17 et par les articles 78 et suivants du Code civil ont été accomplies et après avis d’un hydrogéologue agréé" (3).

La lecture combinée des articles L. 2223-9 et R. 2213-32 du Code général des collectivités territoriales permet donc de connaître les conditions nécessaires à l’obtention de l’autorisation préfectorale. Ces conditions portent sur le lieu où sera fondée la sépulture et le respect des règles afférentes aux autorisations administratives post mortem.

Concernant le lieu d’inhumation, il importe de relever, tout d’abord, que certains lieux sont explicitement exclus. L’aliéna premier de l’article L. 2223-10 du Code général des collectivités territoriales précise en effet que : "Aucune inhumation ne peut avoir lieu dans les églises, temples, synagogues, hôpitaux, chapelles publiques, et généralement dans aucun des édifices clos et fermés où les citoyens se réunissent pour la célébration de leurs cultes, ni dans l’enceinte des villes et bourgs" (4).

L’interdiction d’inhumer dans l’enceinte des villes et bourgs, par deux fois affirmée puisqu’elle figure également dans l’article L. 2223-9, est justifiée par des raisons sanitaires (5).
L’enceinte des villes et bourgs doit s’entendre comme le périmètre d’agglomération tel qu’évoqué dans l’article L. 2223-1 du Code général des collectivités territoriales relatif à la création et à l’agrandissement des cimetières (6). Il s’agit du "périmètre extérieur des constructions groupées ou des enclos" (CE 23 décembre 1887, Torret : Rec. CE p. 854). Le juge administratif contrôle le respect de ces dispositions par le préfet à l’occasion du contentieux des autorisations d’inhumer en terrain privé (CE 21 janvier 1987, M. Risterucci, req. n° 56133).

Quant à la distance prescrite (mentionnée à l’article L. 2223-9 du Code général des collectivités territoriales), elle est de 35 mètres (CGCT, art. L. 2223-1).
Pour que le préfet accorde son autorisation, il convient encore que l’acte de décès ait été dressé par le service de l’état civil et que la fermeture du cercueil (est souvent utilisée l’expression de mise en bière ; CGCT, art. R. 2213-17) ait été autorisée par le maire de la commune du décès.

L’avis d’un hydrogéologue s’impose également, étant toutefois précisé que si plusieurs inhumations ont lieu sur le même terrain privé, la doctrine administrative considère qu’il n’est point besoin de solliciter un avis pour chacune d’elles, le premier avis étant suffisant (7).

Il est essentiel de noter que même si toutes les conditions sont remplies, le préfet peut néanmoins refuser l’autorisation (8). En effet, le refus d’inhumation en terrain privé peut être fondé sur les risques d’atteinte à l’ordre public. Ainsi, le Conseil d’État (CE 12 mai 2004, Association du Vajra Triomphant, req. n° 253341 : Collectivités - Intercommunalité 2004, comm. n° 175, note D. Dutrieux), juge de cassation, refuse de sanctionner l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille qui avait jugé que les troubles à l’ordre public (ampleur de l’hostilité des élus et de la population locale) qu’était susceptible de générer l’inhumation d’un "gourou" dans un site dénommé "cité sainte de Mandarom" appartenant à une association (association du Vajra Triomphant) justifiaient le refus opposé par le préfet. La protection de l’ordre public figure évidemment parmi les motifs permettant de refuser une autorisation d’inhumer, c’est-à-dire une mesure de police. De même, le maire est en droit de refuser le dépôt du corps dans une propriété privée pour ce même motif (CGCT, art. R. 2213-29). Généralement les questions d’hygiène publique motivent ces refus, alors que pour cette affaire, c’était la tranquillité publique dont la protection était visée.

Une fois l’autorisation du préfet obtenue, le maire demeure compétent pour la délivrance des autorisations nécessaires pour intervenir sur la sépulture, notamment concernant les exhumations, les lieux de sépulture autres que les cimetières étant "également soumis à l’autorité, à la police et à la surveillance des maires" (CGCT, art. L. 2213-10). Toutefois, le maire ne peut venir imposer le respect de distances entre la sépulture et la voie publique, alors que la distance de 35 mètres par rapport aux habitations est respectée (CE 16 octobre 1931, Sieur Persegout, req. n° 6993).

II. Les conséquences d’une inhumation en terrain privé

Au préalable, bien que disposant de la police des lieux de sépulture, il est possible de rappeler que le maire ne peut intervenir, par une procédure de reprise, sur les tombes abandonnées situées sur des terrains privés, cette procédure n’étant applicable que dans les cimetières (RM n° 22445, JOAN Q 27 février 1995, p. 1139 ; D. Dutrieux, La reprise des concessions Funéraires : JCP A 2006, 1100, p. 565). Seule la mise en œuvre d’une procédure d’expropriation permettra une intervention et la possibilité d’exhumer les restes pour les déposer à l’ossuaire du cimetière communal (9), mais rien n’interdit l’utilisation d’autres pouvoirs de police comme ceux relevant de la police des immeubles menaçant ruine si un monument est présent sur la sépulture. Ensuite, les servitudes applicables autour des cimetières transférés ne s’appliquent pas dans le cas d’une sépulture sur un terrain privé (10).

C’est donc principalement au regard du droit de la propriété privée que l’existence d’une sépulture connaît d’importantes conséquences.

Dans un arrêt du 11 avril 1938, la chambre civile de la Cour de cassation a posé le principe, selon lequel "les tombeaux et le sol sur lequel ils sont élevés, que ce soit en cimetière public ou en cimetière privé, sont en dehors des règles du droit sur la propriété et la libre disposition des biens et ne peuvent être considérés comme ayant une valeur appréciable en argent", et a ajouté que "cette sépulture par son inaliénabilité et son incessibilité se [trouve] réservée de droit, ainsi que la voie d’accès qui en [est] l’accessoire" (DH 1938 p. 321).

La sépulture, bien qu’hors du commerce, appartient à une indivision, les membres de cette indivision étant alors autorisés à abandonner les droits qu’ils détiennent sur celle-ci entre eux (Cass. 1ère civ. 17 mai 1993 : Defrénois 1993, art. 35617, obs. G. Champenois). Toutefois, l’abandon des droits au profit d’un tiers à l’indivision n’est pas possible (voir J. Hérail, note sous CA Amiens 28 octobre 1992 : JCP N 1993, II, p. 384).
Dès lors qu’une sépulture existe sur un terrain privé, l’aliénation de l’immeuble ne concerne pas la sépulture et toute intervention du nouveau propriétaire sur cette sépulture est interdite et sanctionnée sévèrement par le juge (CA Amiens 28 octobre 1992 : D. 1993, J. p. 370, note P. Plateau ; JCP N 1993, II, p. 384, note J. Hérail). À cette prohibition s’ajoute un droit de passage pour la famille des défunts inhumés, le nouveau propriétaire ne pouvant s’opposer au droit de se recueillir sur la tombe.

Il est alors bien compréhensible que dans une affaire récemment tranchée par la Cour de cassation (Cass. 3e civ. 1er mars 2006, pourvoi n° 05-11.327), les acquéreurs d’un immeuble, où figurait une sépulture, ont vainement tenté de démontrer leur ignorance de cette situation et les engagements prétendus des vendeurs de déplacer la sépulture litigieuse (voir les motifs de l’arrêt reproduits en annexe).

Il est nécessaire de rappeler, comme l’a fait Maître Hérail dans sa note précitée sous l’arrêt de la cour d’appel d’Amiens du 28 octobre 1992, que le notaire doit non seulement attirer l’attention du futur acquéreur sur les conséquences de la présence d’une sépulture, mais encore doit également informer le vendeur que, si un monument est présent sur la sépulture, il demeure responsable des dommages que ce monument est susceptible de causer, puisqu’il n’a pas été vendu en même temps que la propriété.

Il est possible d’ajouter que la réalisation d’une exhumation avant la vente de l’immeuble n’est pas nécessairement une solution permettant d’éviter ces difficultés, puisque, d’une part, cette exhumation ne peut être demandée que par le plus proche parent du défunt (CGCT, art. R. 2213-40 ; qualité difficile à déterminer lorsque les sépultures sont très anciennes) et, d’autre part, en raison du fait que l’exhumation sera nécessairement refusée par le maire s’il existe un conflit familial sur l’opportunité d’une telle opération (CE 9 mai 2005 :JCP G 2005, II 10131, p. 1806, note D. Dutrieux), sauf à saisir le juge judiciaire pour éventuellement surmonter cette opposition (11).

Damien Dutrieux

Annexe :

Cass. 3e civ., 1er mars 2006, pourvoi n° 05-11327
[…]
Sur le moyen unique :
Attendu selon l’arrêt attaqué (Bordeaux, 29 novembre 2004) que par acte du 27 mars 1998 les époux X... ont acquis de M. Y... une propriété sur laquelle Mme Y... avait été inhumée après autorisation par un arrêté préfectoral du 18 avril 1978 ; que l’acte notarié ne faisant aucune mention de l’existence d’une sépulture, les époux X... ont assigné M. Y... pour obtenir le transfert ;
Attendu que les époux X... font grief à l’arrêt de les débouter de leur demande, alors, selon le moyen :
1 ) que l’acquéreur d’un immeuble vendu sans servitude ni réserve a toujours le droit de demander au vendeur l’exécution de l’obligation de délivrance sous la forme d’une délivrance complète et sans servitude de l’immeuble ; qu’en déboutant les époux X... de leur demande, fondée sur l’obligation de délivrance du vendeur, tendant au transfert de la sépulture se trouvant sur la propriété vendue sans servitude ni réserve, au motif inopérant que les acquéreurs se refusaient à solliciter l’allocation de dommages-intérêts, la cour d’appel a violé les articles 1582, 1604, 1605 et 1610 du Code civil ;
2 ) que l’action en exécution, par le vendeur, de son obligation de délivrance peut être exercée par l’acquéreur indépendamment de la question de savoir s’il avait, ou non, connaissance que l’immeuble n’avait pas été délivré sans restriction ni réserve au moment de la vente ; qu’en déboutant les époux X... de leur demande de transfert de la sépulture se trouvant sur la propriété vendue, fondée sur l’obligation de délivrance du vendeur et sur l’absence de réserve, dans l’acte de vente, quant à un droit réel attaché à cette sépulture et grevant l’immeuble, au motif inopérant que, selon une attestation versée par le vendeur, les acquéreurs auraient eu connaissance de la présence de la sépulture au moment de la vente, la cour d’appel a violé les articles 1582, 1604, 1605 et 1610 du Code civil ;
3 ) que le droit attaché aux sépultures instituées sur des propriétés privées constitue un droit réel immobilier, inopposable aux tiers en l’absence de publication, la simple connaissance, par l’acquéreur, de l’existence d’une sépulture sur la propriété vendue étant insuffisante à lui rendre opposable le droit attaché à la sépulture ; qu’il s’ensuit que l’acquéreur d’un ensemble immobilier sur lequel se trouve une sépulture non mentionnée dans l’acte de vente et n’ayant pas fait l’objet d’une publication est en droit de demander au vendeur l’exécution complète de son obligation de délivrance et d’obtenir la libération du bien et le transfert de la sépulture en un autre lieu ; qu’en affirmant le contraire, aux motifs inopérants que l’inhumation dans la propriété avait été autorisée et que les acquéreurs avaient eu connaissance de la présence de la sépulture sur la propriété acquise, la cour d’appel a violé les articles L. 2223-9 du Code général des collectivités territoriales, ainsi que 1604, 1605 et 1610 du Code civil et les dispositions des décrets n° 55-22 du 4 janvier 1955 et n° 55-1350 du 14 octobre 1955 ;
4 ) qu’une sépulture n’a pas vocation à être perpétuelle ni à être définie par la seule volonté du défunt ; qu’il s’ensuit que l’éventuelle volonté du défunt d’être enseveli dans sa propriété privée ne saurait primer le droit réel de l’acquéreur de cette propriété ni prévaloir sur le droit de celui-ci d’invoquer l’inopposabilité du droit attaché à la sépulture non mentionnée dans l’acte de vente et n’ayant donné lieu à aucune publication; que la cour d’appel a violé l’article 544 du Code civil ;
5 ) que si la cour d’appel relève qu’il résulte de nombreuses attestations que la volonté de Mme Y... telle qu’exprimée avant son décès en 1978 était d’être inhumée dans sa propriété, en revanche il résulte des énonciations de la cour d’appel, ainsi que des attestations produites que la défunte ne s’était pas prononcée sur le sort à réserver à sa sépulture en cas de vente de la propriété à des tiers ; que, en affirmant néanmoins que le transfert de la sépulture postérieurement à la vente de la propriété à des tiers était "contraire à la volonté de la défunte", la cour d’appel a violé les articles 3 de la loi du 15 novembre 1887 et 1134 du Code civil ;
6 ) que l’article 433-21-1 du Code pénal, incriminant l’atteinte à la liberté des funérailles en interdisant à toute personne de donner aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt dont elle a connaissance, infraction permettant de réprimer l’organisation de funérailles religieuses ou, au contraire, civiles, contrairement à la volonté connue du défunt, est totalement étranger à la question du transfert d’une sépulture ; que, en affirmant que le transfert de la sépulture demandé par les époux X... exposerait M. Y... aux sanctions de ce texte, la cour d’appel a violé l’article 433-21-1 du Code pénal ;
Mais attendu qu’ayant souverainement retenu, par motifs propres et adoptés, qu’il résultait de l’attestation de M. Z... que lors des négociations concernant la propriété dénommée "la Tabaterie" M. et Mme X... avaient été informés de la présence de l’emplacement exact où avait été enterrée Mme Y..., que cette connaissance résultait en outre de l’aveu implicite contenu dans un courrier des acquéreurs en date du 8 mars 2001 et qu’il n’était pas démontré que M. Y... aurait pris, au moment de la vente, l’engagement de libérer le bien vendu de la dépouille litigieuse, la cour d’appel, abstraction faite des motifs surabondants tirés de la volonté de la défunte, de l’absence de publicité foncière et d’une éventuelle violation de l’article R. 433.21.1 du Code pénal, a légalement justifié sa décision ;

Par ces motifs :
Rejette le pourvoi ;
Condamne les époux X... aux dépens ;
Vu l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne les époux X... à payer à M. Y... la somme de 2 000 € ; rejette la demande des époux X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille six.

Nota :
(1) Il s’agissait, dans cette affaire, d’une demande d’autorisation de conserver un corps dans le sous-sol d’une villa selon une technique particulière de congélation (cryogénisation). Dans son jugement, le Tribunal rejette le recours contre le refus opposé par le préfet en considérant que la demande n’entrait pas dans le champ d’application de l’article L. 2223-9 du Code général des collectivités territoriales. Ce jugement a été confirmé en appel puis par le Conseil d’État (CAA Bordeaux 29 mai 2000, req. n° 99BX02454 : Dr. adm. 2000, comm. n° 236, note Exposta ; AJDA 2000 p. 896 note Rey ; CE 29 juillet 2002, Consorts Leroy, req. n° 222180 : JCP A 2002, 1072, note J. Moreau). Sur l’interdiction de la cryogénisation, voir également : H. Popu, Le respect des dernières volontés (de l’organisation des funérailles et la cryogénisation) : Defrénois 2005, art. 38273, p. 1770 ; I. Poirot-Mazères, Toute entreprise d’immortalité est contraire à l’ordre public : Droit administratif 2006, chr. 13, p. 6 (à propos de CE 6 janvier 2006, req. n° 260307 ; à paraître au Recueil Lebon).
(2) L’exemple de la Corse est souvent cité, mais il est également possible d’évoquer le cas de la Guadeloupe, récemment étudié ; E.-E. Zelbin, La gestion des sites d’accueil des dépouilles mortelles par les collectivités territoriales. Le cas de la Guadeloupe et de la Martinique : mémoire réalisé sous la direction du professeur F. Reno dans le cadre du DEA de Relations Internationales et de Gouvernements Comparés dans la Caraïbe - Université des Antilles et de la Guyane, 2005, 98 pages. Dans ce mémoire, est reproduite (annexe IX) une liste qui recense soixante-sept lieux où ont été pratiquées des inhumations (principalement sur le territoire de la commune des Abymes), étant précisé que seuls treize d’entre eux ont été contrôlés par un hydrogéologue !
(3) À Paris, l’autorisation est délivrée par le préfet de police ; CGCT, art. R. 2512-34.
(4) Il est cependant toléré par l’administration, lorsque le vœu en a été exprimé, qu’un évêque puisse être inhumé dans sa cathédrale. Cette dérogation est accordée par le ministre de l’Intérieur ; voir G. d’Abbadie et C. Bouriot, Code pratique des opérations Funéraires : 3e éd., Le Moniteur 2004 p. 863.
(5) Il est toutefois possible d’observer que de nombreux cimetières communaux, dans lesquels sont toujours pratiquées des inhumations, se situent encore autour des églises (c’est-à-dire le plus souvent au centre même des agglomérations !). Cette situation s’explique par le fait que le décret du 23 prairial an XII précité n’ait imposé le déplacement des cimetières en dehors des agglomérations que pour les communes de plus de 2000 habitants ; voir notamment : Patrick Pellas, Le nouveau régime de localisation des cimetières : de la "relégation" à la "réinvention" : JCP G 1987, I, 3297.
(6) Voir : Patrick Pellas, précité.
(7) Circulaire du ministère de l’Intérieur n° 87-46 du 24 février 1987 ; reproduite dans G. d’Abbadie et C. Bouriot, précité note 4, p. 854.
(8) Selon un avis du Conseil d’État (avis n° 289-259 du 17 septembre 1964), l’inhumation dans un cimetière communal doit demeurer le principe général applicable en matière de sépulture (circulaire du ministère de l’Intérieur n° 64-593 3 novembre 1964 ; reproduite dans G. d’Abbadie et C. Bouriot, précité note 4, p. 859). Ce sont principalement les "pratiques locales" qui justifieront la délivrance des autorisations préfectorales.
(9) Circulaire du ministère de l’Intérieur n° 64-593 3 novembre 1964, précitée note 8.
(10) En raison des risques sanitaires évidents que fait courir le cimetière, ont en effet été instituées diverses servitudes dont l’objet principal est lié à des considérations d’hygiène - mais il s’agit également de permettre de disposer de terrains non bâtis en vue d’un éventuel agrandissement (circulaire du ministère de l’Intérieur n° 78-195 du 10 mai 1978, reproduite dans G. d’Abbadie et C. Bouriot, précité note 4, p. 804). Ces servitudes se trouvent instituées par le Code général des collectivités territoriales (art. L. 2223-5) et le Code de l’urbanisme (art. R. 421-38-19). Concernant les zones protégées instituées par le Code de la santé publique (art. L. 3335-1), c’est principalement la décence qui est visée. Voir D. Dutrieux, Opérations Funéraires : JurisClasseur Collectivités territoriales, fasc. 717, n° 153.
(11) Toutefois, en cas de conflit familial relatif à l’opportunité d’une exhumation, le juge judiciaire refuse le plus souvent d’autoriser cette opération sauf démonstration du non-respect de la volonté du défunt ou du caractère provisoire de la sépulture (CA Riom, 26 octobre 1999 : JCP G 2000, IV, n° 1709 ; CA Toulouse, 7 février 2000 : JCP G 2000, IV, n° 2374). Ce juge considère en effet que "la paix des morts ne devant pas être troublée par les divisions des vivants et leurs convenances personnelles", seuls les deux motifs sus-évoqués peuvent permettre l’exhumation (voir notamment : M. Perrier-Cussac, Les droits du titulaire d’une concession Funéraire : JCP N 1990, Doctrine p. 343 ; B. Beignier, Le respect dû aux morts n’est pas mort … : Droit de la famille, janvier 2001, p. 24 ; voir également Cass. 1ère civ., 23 mai 2006, pourvoi n° 05-13774 : Droit de la famille, à paraître, note D. Dutrieux). Les mêmes principes vont s’appliquer à la sépulture présente sur une propriété privée.