Le sujet abordé pouvait, a priori, surprendre tant il était ancré dans l’esprit des élus, fonctionnaires, opérateurs funéraires, voire des juristes, que le cimetière domanial devait être géré par la commune, sans possibilité de délégation.
On sait que les cimetières avaient été longtemps considérés comme des dépendances du domaine privé des communes, en raison de la nature juridique des concessions fortement controversée, mais que depuis l’arrêt Marecar du Conseil d’État en date du 28 juin 1935 plus aucun doute n’était permis, la haute assemblée en disposant que le cimetière "est affecté à l’usage du public et qu’il doit être dès lors compris parmi les dépendances du domaine public de la commune", lui conférait un statut de droit public.
Avec l’arrêt d’assemblée du Conseil d’État, du 21 octobre 1955, demoiselle Meline la haute assemblée avait consacré non seulement cette domanialité publique mais en avait tiré les conséquences en ce qui concerne le régime juridique des concessions dans les cimetières en prescrivant que les concessions sont des contrats portant occupation du domaine public communal, ne présentant pas les caractères de précarité et de révocabilité attachés aux occupations ordinaires du domaine public et que les litiges y afférents relevaient de la juridiction administrative.
Le Conseil d’État en 1957, dans sa décision Consorts Herail, avait confirmé en tous points ces principes fondamentaux.
Comme le rappelaient opportunément G. D’Abbadie et C. Bouriot dans leur ouvrage le Code pratique des opérations funéraires, le cimetière présente plusieurs caractères, à savoir :
On sait que les cimetières avaient été longtemps considérés comme des dépendances du domaine privé des communes, en raison de la nature juridique des concessions fortement controversée, mais que depuis l’arrêt Marecar du Conseil d’État en date du 28 juin 1935 plus aucun doute n’était permis, la haute assemblée en disposant que le cimetière "est affecté à l’usage du public et qu’il doit être dès lors compris parmi les dépendances du domaine public de la commune", lui conférait un statut de droit public.
Avec l’arrêt d’assemblée du Conseil d’État, du 21 octobre 1955, demoiselle Meline la haute assemblée avait consacré non seulement cette domanialité publique mais en avait tiré les conséquences en ce qui concerne le régime juridique des concessions dans les cimetières en prescrivant que les concessions sont des contrats portant occupation du domaine public communal, ne présentant pas les caractères de précarité et de révocabilité attachés aux occupations ordinaires du domaine public et que les litiges y afférents relevaient de la juridiction administrative.
Le Conseil d’État en 1957, dans sa décision Consorts Herail, avait confirmé en tous points ces principes fondamentaux.
Comme le rappelaient opportunément G. D’Abbadie et C. Bouriot dans leur ouvrage le Code pratique des opérations funéraires, le cimetière présente plusieurs caractères, à savoir :
- Le caractère public, affirmé par l’article L 2223-1 du CGCT alinéa 1er qui indique que chaque commune consacre à l’inhumation des morts un ou plusieurs terrains spécialement aménagés à cet effet. Au surplus, l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905 évoque la notion de " partie publique du cimetière dans laquelle il est interdit d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux… ".
- Le caractère obligatoire du cimetière pour les communes induit par plusieurs textes, notamment les dépenses obligatoires pour les communes afférentes aux clôtures, leur entretien, la translation, le fait que le maire ou à défaut le préfet doit pourvoir à ce que l’inhumation de toute personne décédée sur la commune soit effectuée décemment sans distinction de culte ni de croyance, les prescriptions de l’article L 2223-3 du CGCT qui imposent désormais aux maires d’accorder une sépulture dans le cimetière communal à quatre catégories de personnes limitativement énumérées, aux trois traditionnelles étant venues s’ajouter, depuis la loi n° 2008-1350 du 19 décembre 2008, les personnes résidant à l’étranger mais inscrites sur la liste électorale de la commune.
- La neutralité qui s’attache au cimetière tient quant à elle au fait que le maire assure la police des funérailles et des cimetières, "sans qu’il soit permis d’établir des distinctions ou des prescriptions particulières à raison des croyances ou du culte du défunt, ou des circonstances qui ont accompagné sa mort".
Cette domanialité publique avérée, la seconde interrogation qu’il convenait d’aborder portait sur la nature juridique du service des cimetières proprement dit.
Certes "la publicisation croissante" du cimetière avait eu pour corollaire l’extension de la compétence du juge administratif.
Mais force était d’admettre qu’il existait également une forte compétence du juge judiciaire dans le domaine du droit des concessions pour les rapports entre particuliers, pour les litiges liés aux successions, mais aussi pour les atteintes à celles-ci, susceptibles d’être qualifiées de voies de fait.
À l’exception, semble-t-il, de l’arrêt Permanne du Conseil d’État en date du 27 juillet 1906, où la Haute Assemblée avait vu dans le cimetière "une dépendance du domaine communal affectée à un service public", la jurisprudence n’avait pas abordé d’une manière significative cette notion de service public qui demeurait donc à qualifier entre le service administratif ou industriel ou commercial, tant peut-être semblait-elle s’imposer à l’évidence du fait de la domanialité publique du cimetière.
Des précisions ont été apportées par le Conseil d’État dans son avis du 19 décembre 1995 relatif au statut des régies municipales de pompes funèbres repris dans la circulaire du ministre de l’Intérieur du 12 décembre 1997, qui opérait une classification juridique et comptable des compétences des communes dans le domaine funéraire.
Se fondant sur l’avis du Conseil d’État en date du 19 décembre 1995, le ministre revenait sur la position résultant de la décision du Tribunal des conflits du 20 janvier 1986 en requalifiant le service extérieur des pompes funèbres d’industriel et commercial à compter du 10 janvier 1998, fin de la période transitoire de cinq ans ouverte par la loi du 8 janvier 1993.
C’est ainsi que cette circulaire attribuait au service des cimetières la nature de service public administratif en raison de ses compétences, de son régime comptable et des opérations relevant d’une mission de police administrative, fort nombreuses en l’espèce .
S’il est incontestable légalement, puisque la loi du 8 janvier 1993 est explicite à cet égard, que le service industriel et commercial des pompes funèbres peut être délégué contractuellement, la question que l’on pouvait se poser était de savoir si le service des cimetières, à caractère administratif, siège de pouvoirs nombreux de police municipale, pouvait également être délégué, tant au plan de sa création qu’à celui de sa gestion proprement dite, ou dans l’une des deux hypothèses seulement.
Ce débat n’aurait eu aucun intérêt dès lors qu’il aurait été manifestement établi que le service des cimetières relevait d’un monopole dont seule la commune pouvait en assumer directement la gestion, ce qui le rendait impossible à déléguer (Avis du Conseil d’État du 7 octobre 1986).
Le pouvoir législatif n’a toujours pas énoncé une telle proposition, mais force est d’admettre que deux textes récents semblent désormais attribuer aux communes ou à leurs établissements publics de coopération un droit exclusif pour créer et gérer un cimetière s’apparentant à un monopole de droit, voire de fait.
Il s’agit principalement de :
Certes "la publicisation croissante" du cimetière avait eu pour corollaire l’extension de la compétence du juge administratif.
Mais force était d’admettre qu’il existait également une forte compétence du juge judiciaire dans le domaine du droit des concessions pour les rapports entre particuliers, pour les litiges liés aux successions, mais aussi pour les atteintes à celles-ci, susceptibles d’être qualifiées de voies de fait.
À l’exception, semble-t-il, de l’arrêt Permanne du Conseil d’État en date du 27 juillet 1906, où la Haute Assemblée avait vu dans le cimetière "une dépendance du domaine communal affectée à un service public", la jurisprudence n’avait pas abordé d’une manière significative cette notion de service public qui demeurait donc à qualifier entre le service administratif ou industriel ou commercial, tant peut-être semblait-elle s’imposer à l’évidence du fait de la domanialité publique du cimetière.
Des précisions ont été apportées par le Conseil d’État dans son avis du 19 décembre 1995 relatif au statut des régies municipales de pompes funèbres repris dans la circulaire du ministre de l’Intérieur du 12 décembre 1997, qui opérait une classification juridique et comptable des compétences des communes dans le domaine funéraire.
Se fondant sur l’avis du Conseil d’État en date du 19 décembre 1995, le ministre revenait sur la position résultant de la décision du Tribunal des conflits du 20 janvier 1986 en requalifiant le service extérieur des pompes funèbres d’industriel et commercial à compter du 10 janvier 1998, fin de la période transitoire de cinq ans ouverte par la loi du 8 janvier 1993.
C’est ainsi que cette circulaire attribuait au service des cimetières la nature de service public administratif en raison de ses compétences, de son régime comptable et des opérations relevant d’une mission de police administrative, fort nombreuses en l’espèce .
S’il est incontestable légalement, puisque la loi du 8 janvier 1993 est explicite à cet égard, que le service industriel et commercial des pompes funèbres peut être délégué contractuellement, la question que l’on pouvait se poser était de savoir si le service des cimetières, à caractère administratif, siège de pouvoirs nombreux de police municipale, pouvait également être délégué, tant au plan de sa création qu’à celui de sa gestion proprement dite, ou dans l’une des deux hypothèses seulement.
Ce débat n’aurait eu aucun intérêt dès lors qu’il aurait été manifestement établi que le service des cimetières relevait d’un monopole dont seule la commune pouvait en assumer directement la gestion, ce qui le rendait impossible à déléguer (Avis du Conseil d’État du 7 octobre 1986).
Le pouvoir législatif n’a toujours pas énoncé une telle proposition, mais force est d’admettre que deux textes récents semblent désormais attribuer aux communes ou à leurs établissements publics de coopération un droit exclusif pour créer et gérer un cimetière s’apparentant à un monopole de droit, voire de fait.
Il s’agit principalement de :
- L’ordonnance n° 2005-855 du 28 juillet 2005, relative aux opérations funéraires concernant les sites cinéraires aménagés dans un cimetière communal dont la gestion est imposée à la commune, ratifiée par la loi du 19 décembre 2008, précitée. Il convient également de rappeler que dans le rapport présenté au président de la République, afférent à cette ordonnance, la gestion directe par les communes des sites cinéraires inclus dans le périmètre du cimetière communal était imposée.
- La loi n° 2008-1350 du 19 décembre 2008, qui dans son chapitre III, intitulé "Du statut et de la destination des cendres des personnes décédées dont le corps a donné lieu à crémation" prescrit dans son article 14, modifiant la rédaction de l’article L. 2223-1 du CGCT que "chaque commune ou chaque établissement de coopération intercommunale compétent en matière de cimetières dispose d’au moins un cimetière comprenant un terrain consacré à l’inhumation des morts et, dans les communes de 2 000 habitants et plus ou les établissements de coopération intercommunale de 2 000 habitants et plus compétents en matière de cimetières, d’au moins un site cinéraire destiné à l’accueil des cendres des personnes décédées dont le corps a donné lieu à crémation".
Cet article a été complété par l’article 17 de la loi, modifiant l’article L. 2223-40 du CGCT qui mentionne "les communes et les établissements publics de coopération intercommunale sont seuls compétents pour créer et gérer les crématoriums et les sites cinéraires. Les crématoriums et les sites cinéraires qui leur sont contigus peuvent être gérés directement ou par la voie de la gestion déléguée. Les sites cinéraires inclus dans le périmètre d’un cimetière ou qui ne sont pas contigus à un crématorium doivent être gérés directement".
De surcroît, l’alinéa 2 de cet article 17 prescrit : "Lorsqu’un site cinéraire contigu d’un crématorium fait l’objet d’une délégation de service public, le terrain sur lequel il est implanté et les équipements qu’il comporte font l’objet d’une clause de retour à la commune ou à l’établissement public de coopération intercommunale au terme de la délégation".
Le débat qui portait sur la délégation éventuelle de la création et la gestion des cimetières paraît désormais dépassé, car il résulte clairement, à la fois de l’ordonnance du 28 juillet 2005 et de la loi du 19 décembre 2008, que les cimetières communaux doivent être gérés directement par la personne publique qui les a créés, soit la commune, soit l’établissement public de coopération intercommunale.
La loi semble également conférer désormais à ces personnes publiques, le pouvoir de créer non seulement les cimetières mais aussi les sites cinéraires, malgré l’existence d’une clause maintenant le caractère privé des sites cinéraires créés avant le 31 juillet 2005.
Cette opinion est renforcée par l’existence des pouvoirs de police du maire sur les cimetières dont on sait qu’ils sont particulièrement importants, tant en ce qui concerne la police générale, articles L 2212-1 à L 2212-5 que la police spéciale, articles L 2213-7 à L 2213- 15.
De surcroît, au-delà des prérogatives mentionnées dans ces articles, qui sont en outre autant d’obligations, le maire, en vertu des dispositions du CGCT afférentes aux inhumations, exhumations, réductions ou réunions d’ossements et des normes relatives aux inhumations en service ordinaire ou terrain commun, et ce pour l’essentiel, a également des pouvoirs conséquents.
Il est primordial de rappeler que ces pouvoirs ne peuvent être délégués.
Au bénéfice de ce qui précède, il est aujourd’hui possible d’affirmer péremptoirement que la création et la gestion des cimetières publics relèvent d’un pouvoir exclusif des autorités communales ou intercommunales et que la délégation en la matière, est totalement à exclure.
Au-delà de ce principe, c’est le régime juridique des cimetières qui gagne en cohérence, puisque les pouvoirs des communes ou des établissements publics en sortent renforcés et qu’en outre les pouvoirs du maire, en ce qui concerne l’exercice de ses missions de police municipale, sont consolidés.
De surcroît, l’alinéa 2 de cet article 17 prescrit : "Lorsqu’un site cinéraire contigu d’un crématorium fait l’objet d’une délégation de service public, le terrain sur lequel il est implanté et les équipements qu’il comporte font l’objet d’une clause de retour à la commune ou à l’établissement public de coopération intercommunale au terme de la délégation".
Le débat qui portait sur la délégation éventuelle de la création et la gestion des cimetières paraît désormais dépassé, car il résulte clairement, à la fois de l’ordonnance du 28 juillet 2005 et de la loi du 19 décembre 2008, que les cimetières communaux doivent être gérés directement par la personne publique qui les a créés, soit la commune, soit l’établissement public de coopération intercommunale.
La loi semble également conférer désormais à ces personnes publiques, le pouvoir de créer non seulement les cimetières mais aussi les sites cinéraires, malgré l’existence d’une clause maintenant le caractère privé des sites cinéraires créés avant le 31 juillet 2005.
Cette opinion est renforcée par l’existence des pouvoirs de police du maire sur les cimetières dont on sait qu’ils sont particulièrement importants, tant en ce qui concerne la police générale, articles L 2212-1 à L 2212-5 que la police spéciale, articles L 2213-7 à L 2213- 15.
De surcroît, au-delà des prérogatives mentionnées dans ces articles, qui sont en outre autant d’obligations, le maire, en vertu des dispositions du CGCT afférentes aux inhumations, exhumations, réductions ou réunions d’ossements et des normes relatives aux inhumations en service ordinaire ou terrain commun, et ce pour l’essentiel, a également des pouvoirs conséquents.
Il est primordial de rappeler que ces pouvoirs ne peuvent être délégués.
Au bénéfice de ce qui précède, il est aujourd’hui possible d’affirmer péremptoirement que la création et la gestion des cimetières publics relèvent d’un pouvoir exclusif des autorités communales ou intercommunales et que la délégation en la matière, est totalement à exclure.
Au-delà de ce principe, c’est le régime juridique des cimetières qui gagne en cohérence, puisque les pouvoirs des communes ou des établissements publics en sortent renforcés et qu’en outre les pouvoirs du maire, en ce qui concerne l’exercice de ses missions de police municipale, sont consolidés.
Jean-Pierre Tricon
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