Nous ne reviendrons pas dans cette introduction, sur la nature juridique des cimetières créés par les communes après le décret - Loi du 23 prairial an XII ( 1804) tant il a été abordé et examiné sous tous ses aspects par la jurisprudence administrative et disséqué par la doctrine, dont de nombreux auteurs, les précurseurs Emile Graille et Roger Vidal, puis Monsieur André Autran et moi-même, et, pour les plus contemporains, Madame Marie Thérèse Viel, Guillaume D’Abbadie et Claude Bouriot, Daniel Mastin et Georges Chaillot.
On sait que les cimetières ont été longtemps considérés comme des dépendances du domaine privé des communes, en raison de la nature juridique des concessions fortement controversée, mais que depuis l’arrêt "MARECAR" du conseil d’état en date du 28 Juin 1935 plus aucun doute n’a été permis, la haute assemblée en disposant que le cimetière "est affecté à l’usage du public et qu’il doit être dès lors compris parmi les dépendances du domaine public de la commune".
L’arrêt d’assemblée du conseil d’état du 21 octobre 1955, Demoiselle Meline a consacré non seulement cette domanialité publique, mais en a tiré les conséquences en ce qui concerne le régime juridique des concessions dans les cimetières. En prescrivant que, les concessions sont des contrats portant occupation du domaine public communal, ne présentant pas les caractères de précarité et de révocabilité attachés aux occupations ordinaires du domaine public, et que, les litiges y afférents relèvent de la juridiction administrative.
Le conseil d’état en 1957, dans sa décision consorts "HERAIL", a confirmé en tous points ces principes fondamentaux .
Comme le rappelle opportunément G. D’Abbadie et C. Bouriot dans leur ouvrage le Code Pratique des Opérations Funéraires, le cimetière présente plusieurs caractères, à savoir :
1° - Le caractère public, affirmé par l’article L 2223-1 du CGCT alinéa a 1er qui indique que chaque commune consacre à l’inhumation des morts un ou plusieurs terrains spécialement aménagés à cet effet. Au surplus, l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905 évoque la notion de "partie publique du cimetière dans laquelle il est interdit d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux…".
2° - Le caractère obligatoire du cimetière pour les communes induit par plusieurs textes, notamment les dépenses obligatoires pour les communes afférentes aux clôtures, leur entretien, la translation. Le fait que le maire, ou à défaut le préfet doit pourvoir à ce que l’inhumation de toute personne décédée sur la commune, soit effectuée décemment sans distinction de culte ni de croyance, les prescriptions de l’article L 2223-3 du CGCT qui imposent aux maires d’accorder une sépulture dans le cimetière communal à trois catégories de personnes limitativement énumérées.
3° - La neutralité qui s’attache au cimetière, ressort quant à elle, au fait que le maire assure la police des funérailles et des cimetières, "sans qu’il soit permis d’établir des distinctions ou des prescriptions particulières à raison des croyances ou du culte du défunt, ou des circonstances qui ont accompagné sa mort".
On sait que les cimetières ont été longtemps considérés comme des dépendances du domaine privé des communes, en raison de la nature juridique des concessions fortement controversée, mais que depuis l’arrêt "MARECAR" du conseil d’état en date du 28 Juin 1935 plus aucun doute n’a été permis, la haute assemblée en disposant que le cimetière "est affecté à l’usage du public et qu’il doit être dès lors compris parmi les dépendances du domaine public de la commune".
L’arrêt d’assemblée du conseil d’état du 21 octobre 1955, Demoiselle Meline a consacré non seulement cette domanialité publique, mais en a tiré les conséquences en ce qui concerne le régime juridique des concessions dans les cimetières. En prescrivant que, les concessions sont des contrats portant occupation du domaine public communal, ne présentant pas les caractères de précarité et de révocabilité attachés aux occupations ordinaires du domaine public, et que, les litiges y afférents relèvent de la juridiction administrative.
Le conseil d’état en 1957, dans sa décision consorts "HERAIL", a confirmé en tous points ces principes fondamentaux .
Comme le rappelle opportunément G. D’Abbadie et C. Bouriot dans leur ouvrage le Code Pratique des Opérations Funéraires, le cimetière présente plusieurs caractères, à savoir :
1° - Le caractère public, affirmé par l’article L 2223-1 du CGCT alinéa a 1er qui indique que chaque commune consacre à l’inhumation des morts un ou plusieurs terrains spécialement aménagés à cet effet. Au surplus, l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905 évoque la notion de "partie publique du cimetière dans laquelle il est interdit d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux…".
2° - Le caractère obligatoire du cimetière pour les communes induit par plusieurs textes, notamment les dépenses obligatoires pour les communes afférentes aux clôtures, leur entretien, la translation. Le fait que le maire, ou à défaut le préfet doit pourvoir à ce que l’inhumation de toute personne décédée sur la commune, soit effectuée décemment sans distinction de culte ni de croyance, les prescriptions de l’article L 2223-3 du CGCT qui imposent aux maires d’accorder une sépulture dans le cimetière communal à trois catégories de personnes limitativement énumérées.
3° - La neutralité qui s’attache au cimetière, ressort quant à elle, au fait que le maire assure la police des funérailles et des cimetières, "sans qu’il soit permis d’établir des distinctions ou des prescriptions particulières à raison des croyances ou du culte du défunt, ou des circonstances qui ont accompagné sa mort".
Cette domanialité publique avérée, la seconde interrogation, qu’il convient d’aborder porte sur la nature juridique du service des cimetières proprement dit.
Certes "la publicisation croissante" du cimetière a eu pour corollaire l’extension de la compétence du juge administratif.
Mais force est d’admettre qu’il existe également une forte compétence du juge judiciaire dans le domaine du droit des concessions pour les rapports entre particuliers pour les litiges liés aux successions, mais aussi pour les atteintes à celles-ci susceptibles d’être qualifiées de voies de fait .
A l’exception semble t-il de l’arrêt "PERMANNE" du conseil d’état en date du 27 Juillet 1906, où la haute assemblée a vu dans le cimetière "une dépendance du domaine communal affectée à un service public", la jurisprudence n’a pas abordé d’une manière significative cette notion de service public, qui demeure donc à qualifier entre le service administratif ou industriel ou commercial, tant peut être semblait-elle s’imposer à l’évidence du fait de la domanialité publique du cimetière ?
Les précisons ont été apportées par le conseil d’état dans son avis du 19 décembre 1995, relatif au statut des régies municipales de pompes funèbres repris dans la circulaire du ministre de l’intérieur du 12 décembre 1997, qui opère une classification juridique et comptable des compétences des communes dans le domaine funéraire .
Se fondant sur l’avis du conseil d’état en date du 19 décembre 1995, le ministre revient sur la position résultant de l’arrêt du tribunal des conflits du 20 janvier 1986, en requalifiant le service extérieur des pompes funèbres d’industriel et commercial à compter du 10 janvier 1998, fin de la période transitoire de cinq ans ouverte par la Loi du 8 janvier 1993.
C’est ainsi que cette circulaire attribue au service des cimetières, la nature de service public administratif en raison de ses compétences, de son régime comptable et des opérations relevant d’une mission de police administratives, forts nombreuses en l’espèce .
S’il est incontestable légalement, puisque la loi du 8 janvier 1993 est explicite à cet égard, que le service industriel et commercial des pompes funèbres peut être délégué contractuellement, la question que l’on peut se poser est, de savoir si le service des cimetières, à caractère administratif, siège de pouvoirs nombreux de police municipale, peut également être délégué, tant au plan de sa création, qu’à celui de sa gestion proprement dite, ou l’une des deux hypothèses seulement.
Ce débat n’aurait aucun intérêt, dès lors qu’il serait manifestement établi que le service des cimetières relèverait d’un monopole, dont seule la commune pourrait assumer directement sa gestion, ce qui le rendrait impossible à déléguer. (Avis du conseil d’état du 7 octobre 1986).
Or, à l’exception de l’ordonnance du 29 juillet 2005, concernant les sites cinéraires aménagés dans un cimetière communal, dont la gestion est imposée à la commune. Il n’existe dans les lois et règlement aucune clause, impliquant que l’aménagement et la gestion des cimetières relèverait d’un monopole de droit, légal ou réglementaire, par opposition au monopole créé par la loi du 28 décembre 1904, afférente aux pompes funèbres, où il était clairement spécifié que, l’instauration et la gestion du service extérieur des pompes funèbres était dévolue aux communes à titre de monopole, avec possibilité de le gérer directement ou de "l’affermer" (terme utilisé par le législateur), même si jusqu’en janvier1998, pour les communes dotées d’une régie, ce service était qualifié d’administratif. Or la Loi de décembre 1904 n’avait pas exclu la possibilité de le déléguer, puisque l’affermage était prévu.
Dès lors nous estimons qu’il était utile de poursuivre notre réflexion afin de répondre à la question faisant l’objet du titre de cet article : La Création et la Gestion des cimetières sont-elles délégables ?
A cet effet, nous nous attacherons dans un premier temps, à l’examen des éléments constitutifs du contrat de délégation du service public.
Trois éléments constitutifs certains sont à prendre en considération :
1° - L’existence d’un contrat, voire d’une convention de délégation, ce terme paraît préférable dès lors que la convention est étayée par un cahier des charges que certains juristes ont qualifié "de règlement du contrat".
2° - Le second élément est la notion de service public.
Le contrat de délégation de service public a pour objet et pour effet de déléguer une part plus ou moins grande d’une activité de service public, de conférer en d’autres termes une mission de service public.
A cet égard, une restriction s’impose car une personne publique peut déléguer une activité qui n’est pas constitutive de service public. Il en va ainsi lorsque la tâche qu’elle confie consiste simplement dans l’accomplissement de travaux et non dans la gestion d’un service.
On sait notamment qu’à côté des concessions de service public, existent des concessions de travaux publics, qui se distinguent des premières pour ce simple motif.
Il est vrai qu’en pratique les deux mécanismes se confondent souvent dans des concessions de service public et de travaux publics, mais ils sont bien distincts, comme l’atteste le fait qu’il existe des concessions de service public pures, et quelques hypothèses de concessions de travaux publics pures.
En outre, une délégation partielle, qui porterait sur le domaine privé de la collectivité ne saurait constituer une délégation de service public.
A ce stade de notre analyse une observation majeure s’impose : Un contrat de délégation de service public ne sera régulier que, s’il porte sur un service public susceptible d’être délégué.
Sur le plan local, le conseil d’état dans plusieurs avis, s’est prononcé contre la délégation de certains services, dont l’avis du 7 octobre 1986, relatif à la surveillance des enfants dans le cadre des cantines scolaires, puis celui du 24 mars 1995, à propos des chambres mortuaires qui ne constituent pas l’un des éléments du service extérieur des pompes funèbres mais relèvent directement du service public hospitalier, qui ne peut être délégué .
Le gouvernement a également apporté sa contribution dans la circulaire du 7 août 1987 concernant l’instruction des autorisations d’urbanisme qui n’est pas susceptible d’être déléguée.
On sait également, et cela constitue un élément prépondérant, que les tâches de police ne peuvent être déléguées.
3° - Le troisième élément certain est la délégation.
Un contrat par lequel une personne publique fait participer quelqu’un d’autre à une tâche de service public, ne sera un contrat de délégation de service public, que s’il comporte véritablement délégation de cette tâche. Le délégataire prend réellement en charge le service, en disposant pour cela d’une certaine autonomie et pour une certaine durée.
Dans cette acception, la délégation qui porterait sur la construction et l’aménagement d’un cimetière ne serait véritablement une délégation de service public que, si l’équipement et les investissements s’y rattachant seraient accompagnés par une mission claire et précise de gestion s’inscrivant dans la durée avec des pouvoirs clairement identifiés.
L’évolution de la jurisprudence, même si elle ne permet pas de se prononcer d’une manière irréfragable sur le cas des cimetières, n’apporte pas moins quelques pistes intéressantes, dont les arrêts du conseil d’état des 1er avril 1994, ville de Menton, et 27 mars 1995 qui, ont jugé que "certaines collectivités ne pouvaient se décharger de l’exercice de compétences qui leur appartenaient en propre".
Toutefois il convient d’être conscient que la question de la "délégabilité" ne se pose jamais en bloc.
En outre, une délégation partielle, qui porterait sur le domaine privé de la collectivité ne saurait constituer une délégation de service public.
A ce stade de notre analyse une observation majeure s’impose : Un contrat de délégation de service public ne sera régulier que, s’il porte sur un service public susceptible d’être délégué.
Sur le plan local, le conseil d’état dans plusieurs avis, s’est prononcé contre la délégation de certains services, dont l’avis du 7 octobre 1986, relatif à la surveillance des enfants dans le cadre des cantines scolaires, puis celui du 24 mars 1995, à propos des chambres mortuaires qui ne constituent pas l’un des éléments du service extérieur des pompes funèbres mais relèvent directement du service public hospitalier, qui ne peut être délégué .
Le gouvernement a également apporté sa contribution dans la circulaire du 7 août 1987 concernant l’instruction des autorisations d’urbanisme qui n’est pas susceptible d’être déléguée.
On sait également, et cela constitue un élément prépondérant, que les tâches de police ne peuvent être déléguées.
3° - Le troisième élément certain est la délégation.
Un contrat par lequel une personne publique fait participer quelqu’un d’autre à une tâche de service public, ne sera un contrat de délégation de service public, que s’il comporte véritablement délégation de cette tâche. Le délégataire prend réellement en charge le service, en disposant pour cela d’une certaine autonomie et pour une certaine durée.
Dans cette acception, la délégation qui porterait sur la construction et l’aménagement d’un cimetière ne serait véritablement une délégation de service public que, si l’équipement et les investissements s’y rattachant seraient accompagnés par une mission claire et précise de gestion s’inscrivant dans la durée avec des pouvoirs clairement identifiés.
L’évolution de la jurisprudence, même si elle ne permet pas de se prononcer d’une manière irréfragable sur le cas des cimetières, n’apporte pas moins quelques pistes intéressantes, dont les arrêts du conseil d’état des 1er avril 1994, ville de Menton, et 27 mars 1995 qui, ont jugé que "certaines collectivités ne pouvaient se décharger de l’exercice de compétences qui leur appartenaient en propre".
Toutefois il convient d’être conscient que la question de la "délégabilité" ne se pose jamais en bloc.
Il n’y a aucune activité de service public qui soit pleinement délégable, car la personne publique ne peut jamais se décharger totalement, car elle doit au moins conserver des pouvoirs de contrôle.
Donc, la question est de savoir quelles sont les attributions, les compétences, les fonctions qui pourraient êtres déléguées ?
Deux réponses ministérielles ont toutefois éclairci ce débat, dont l’une, à juste titre, a rappelé qu’il n’y a pas de contre-indication de principe à la délégation de services publics administratifs (28 Août 1995), même si la délégation des services publics industriels et commerciaux est plus fréquente.
A propos de l’avis du 24 mars 1995 du conseil d’état précité, afférent aux chambres mortuaires, la haute assemblée a indiqué que, selon la définition légale ou réglementaire certains équipements ne pouvaient être délégués, dès lors qu’ils doivent être placés sous la responsabilité directe de l’organisme public.
Or le débat sur la délégation des cimetières porte principalement sur les obligations qui pèsent sur les communes en matière de création et de gestion du domaine public sépulcral.
La nécessité de créer et posséder un cimetière est, en vertu de l’article L 2223-1 du CGCT indiscutable, la création et l’agrandissement étant décidés par le conseil municipal.
Cependant jusqu’aux articles dédiés aux concessions de terrains, la loi n’oblige nullement la commune à gérer directement, non seulement les équipements, mais aussi l’acte matériel de construction et d’aménagement.
Par contre, si l’institution des concessions est facultative, les pouvoirs du conseil municipal sont avérés en matière de définition des catégories de concessions, mais aussi et surtout de fixation des tarifs du capital versé par les attributaires des sépultures.
Enfin, toujours en rapport avec les concessions de terrains, les procédures de reprises, sont à notre sens facultatives, tant pour les concessions à durée limitée que pour les perpétuelles, s’agissant en outre d’actes de police, le seul aspect obligatoire résidant dans l’engagement des procédures de péril imminent pour les immeubles menaçant ruine, ou par l’effet des lenteurs de cette voie juridique, par la mise en œuvre d’une reprise dont les délais sont souvent mieux maîtrisés.
Dans le domaine de la police municipale, on sait que les attributions du maire sont particulièrement importantes, tant en fonction des pouvoirs de police générale, articles L 2212-1 à L 2212-5 que de la police spéciale, articles L 2213-7 à L 2213- 15.
De surcroît au-delà des prérogatives mentionnées dans ces articles, qui sont en outre autant d’obligations, on sait que le maire en vertu des dispositions du CGCT afférentes aux inhumations, exhumations, réductions ou réunions d’ossements et des normes relatives aux inhumations en service ordinaire ou terrain commun, et ce pour l’essentiel, a également des pouvoirs conséquents.
Force est donc de le rappeler ces pouvoirs ne peuvent être délégués.
Dans ces conditions, on ne perçoit pas l’intérêt pour une commune de déléguer les restes de parcelles d’autorité ou des procédures administratives qui, pourraient êtres détachées d’un ensemble homogène devant impérativement être géré directement soit par le conseil municipal, soit par le maire.
Cependant les catégories de délégation de service public mettent en exergue la forme la plus ancienne, celle de la concession d’un ouvrage public qui comporte à la fois la réalisation et le financement de l’ouvrage, ainsi que l’exploitation et la gestion du service public, dont il est l’instrument.
Or cette formule présente des aspects avantageux, dès lors qu’en dehors de toutes dépenses supportées par la section d’investissement de la commune, elle offre l’opportunité de faire réaliser par des capitaux privés un équipement souvent indispensable à la vie de la communauté locale, comme peut l’être un cimetière.
L’avis de la section de l’intérieur du 19 décembre 1995 du conseil d’état est à cet égard révélateur de la faisabilité d’un tel montage juridique dès lors qu’il est affirmé "que la concession est caractérisée par le fait que le cocontractant de la personne publique est rémunéré, en tout ou partie par des redevances qui lui sont directement versées par les usagers du service public ou de l’ouvrage public dont le contrat lui confie l’exploitation".
Dès le 15 Avril 1996, la haute assemblée traduisait cet avis dans les faits, dans la décision préfet des Bouches-du-Rhône, contre commune de Lambesc puis le 8 février 1999, préfet des Bouches-du-Rhône c/ ville de la Ciotat.
On demeure donc dans une concession, dès lors que les redevances versées par les usagers ne constituent pas la seule rémunération du délégataire. L’article L.1411-1 du CGCT a codifié la jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière :
"la rémunération du délégataire doit être substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service" et depuis l’arrêt du 30 juin 2006, "SMITOM", n° 198147, la doctrine fixe la part des recettes, autres que celles correspondant au prix payé par la collectivité à au moins 30 % de l’ensemble des recettes perçues par le cocontractant pour conclure à l’existence d’une rémunération substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation du service.
Comme l’a fort bien développé le commissaire du gouvernement devant le conseil d’état, Madame Catherine Bergeal, c’est le critère du risque qui permet d’identifier l’existence d’une délégation de service public, car dans le cas contraire il s’agirait d’un simple marché public.
Enfin pour étayer ce point de vue, nous rappellerons que la formule de la concession de l’ouvrage public accompagnée de la gestion des cimetières a été utilisée par la communauté urbaine de Lyon, ce qui crédibilise les considérations dégagées de cette étude.
Nous n’entrerons pas dans le détail d’un cahier des charges type de cette délégation. Mais il nous parait utile de rappeler, qu’au plan matériel, la création et la gestion des sites cinéraires dans les cimetières, ne pourra figurer dans le contrat. Et qu’au plan institutionnel, devront êtres exclus les organismes cultuels, en vertu de la Loi sur la séparation des églises et de l’état de 1905, qui vient de s’inscrire dans l’actualité en 2007 avec le jugement du tribunal administratif de Marseille, concernant le bail emphytéotique accordé à une association en vue de la création d’une grande mosquée.
De même nous insisterons sur la protection des pouvoirs de police du maire, obligation incontournable.
Par contre, rien n’interdit d’envisager que, les produits tirés des concessions de terrains, d’autant plus que depuis 1995 il n’existe plus d’obligation à l’égard du CCAS, et les recettes liées à la commercialisation des caveaux, construits dans le respect des normes édictées par la circulaire de 1976 du ministre de l’intérieur, constituent les éléments de base de la rémunération du concessionnaire. Tout comme d’ailleurs, les redevances issues du fossoyage ou d’autres opérations funéraires, dès lors que le cocontractant de l’administration serait habilité pour exercer les missions du service extérieur des pompes funèbres.
En tout état de cause, ce qui primait était de développer les arguments favorables à cette délégation, dès lors qu’avec le développement de la coopération intercommunale mais aussi l’essor des partenariats "public-privé", la concession pourrait devenir avec un encadrement législatif rénové, l’outil du développement et de la modernisation des services funéraires locaux, d’autant plus, qu’en fin de convention, les cimetières délégués deviendraient définitivement la propriété de la personne publique et intègreraient le domaine public.
Donc, la question est de savoir quelles sont les attributions, les compétences, les fonctions qui pourraient êtres déléguées ?
Deux réponses ministérielles ont toutefois éclairci ce débat, dont l’une, à juste titre, a rappelé qu’il n’y a pas de contre-indication de principe à la délégation de services publics administratifs (28 Août 1995), même si la délégation des services publics industriels et commerciaux est plus fréquente.
A propos de l’avis du 24 mars 1995 du conseil d’état précité, afférent aux chambres mortuaires, la haute assemblée a indiqué que, selon la définition légale ou réglementaire certains équipements ne pouvaient être délégués, dès lors qu’ils doivent être placés sous la responsabilité directe de l’organisme public.
Or le débat sur la délégation des cimetières porte principalement sur les obligations qui pèsent sur les communes en matière de création et de gestion du domaine public sépulcral.
La nécessité de créer et posséder un cimetière est, en vertu de l’article L 2223-1 du CGCT indiscutable, la création et l’agrandissement étant décidés par le conseil municipal.
Cependant jusqu’aux articles dédiés aux concessions de terrains, la loi n’oblige nullement la commune à gérer directement, non seulement les équipements, mais aussi l’acte matériel de construction et d’aménagement.
Par contre, si l’institution des concessions est facultative, les pouvoirs du conseil municipal sont avérés en matière de définition des catégories de concessions, mais aussi et surtout de fixation des tarifs du capital versé par les attributaires des sépultures.
Enfin, toujours en rapport avec les concessions de terrains, les procédures de reprises, sont à notre sens facultatives, tant pour les concessions à durée limitée que pour les perpétuelles, s’agissant en outre d’actes de police, le seul aspect obligatoire résidant dans l’engagement des procédures de péril imminent pour les immeubles menaçant ruine, ou par l’effet des lenteurs de cette voie juridique, par la mise en œuvre d’une reprise dont les délais sont souvent mieux maîtrisés.
Dans le domaine de la police municipale, on sait que les attributions du maire sont particulièrement importantes, tant en fonction des pouvoirs de police générale, articles L 2212-1 à L 2212-5 que de la police spéciale, articles L 2213-7 à L 2213- 15.
De surcroît au-delà des prérogatives mentionnées dans ces articles, qui sont en outre autant d’obligations, on sait que le maire en vertu des dispositions du CGCT afférentes aux inhumations, exhumations, réductions ou réunions d’ossements et des normes relatives aux inhumations en service ordinaire ou terrain commun, et ce pour l’essentiel, a également des pouvoirs conséquents.
Force est donc de le rappeler ces pouvoirs ne peuvent être délégués.
Dans ces conditions, on ne perçoit pas l’intérêt pour une commune de déléguer les restes de parcelles d’autorité ou des procédures administratives qui, pourraient êtres détachées d’un ensemble homogène devant impérativement être géré directement soit par le conseil municipal, soit par le maire.
Cependant les catégories de délégation de service public mettent en exergue la forme la plus ancienne, celle de la concession d’un ouvrage public qui comporte à la fois la réalisation et le financement de l’ouvrage, ainsi que l’exploitation et la gestion du service public, dont il est l’instrument.
Or cette formule présente des aspects avantageux, dès lors qu’en dehors de toutes dépenses supportées par la section d’investissement de la commune, elle offre l’opportunité de faire réaliser par des capitaux privés un équipement souvent indispensable à la vie de la communauté locale, comme peut l’être un cimetière.
L’avis de la section de l’intérieur du 19 décembre 1995 du conseil d’état est à cet égard révélateur de la faisabilité d’un tel montage juridique dès lors qu’il est affirmé "que la concession est caractérisée par le fait que le cocontractant de la personne publique est rémunéré, en tout ou partie par des redevances qui lui sont directement versées par les usagers du service public ou de l’ouvrage public dont le contrat lui confie l’exploitation".
Dès le 15 Avril 1996, la haute assemblée traduisait cet avis dans les faits, dans la décision préfet des Bouches-du-Rhône, contre commune de Lambesc puis le 8 février 1999, préfet des Bouches-du-Rhône c/ ville de la Ciotat.
On demeure donc dans une concession, dès lors que les redevances versées par les usagers ne constituent pas la seule rémunération du délégataire. L’article L.1411-1 du CGCT a codifié la jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière :
"la rémunération du délégataire doit être substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service" et depuis l’arrêt du 30 juin 2006, "SMITOM", n° 198147, la doctrine fixe la part des recettes, autres que celles correspondant au prix payé par la collectivité à au moins 30 % de l’ensemble des recettes perçues par le cocontractant pour conclure à l’existence d’une rémunération substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation du service.
Comme l’a fort bien développé le commissaire du gouvernement devant le conseil d’état, Madame Catherine Bergeal, c’est le critère du risque qui permet d’identifier l’existence d’une délégation de service public, car dans le cas contraire il s’agirait d’un simple marché public.
Enfin pour étayer ce point de vue, nous rappellerons que la formule de la concession de l’ouvrage public accompagnée de la gestion des cimetières a été utilisée par la communauté urbaine de Lyon, ce qui crédibilise les considérations dégagées de cette étude.
Nous n’entrerons pas dans le détail d’un cahier des charges type de cette délégation. Mais il nous parait utile de rappeler, qu’au plan matériel, la création et la gestion des sites cinéraires dans les cimetières, ne pourra figurer dans le contrat. Et qu’au plan institutionnel, devront êtres exclus les organismes cultuels, en vertu de la Loi sur la séparation des églises et de l’état de 1905, qui vient de s’inscrire dans l’actualité en 2007 avec le jugement du tribunal administratif de Marseille, concernant le bail emphytéotique accordé à une association en vue de la création d’une grande mosquée.
De même nous insisterons sur la protection des pouvoirs de police du maire, obligation incontournable.
Par contre, rien n’interdit d’envisager que, les produits tirés des concessions de terrains, d’autant plus que depuis 1995 il n’existe plus d’obligation à l’égard du CCAS, et les recettes liées à la commercialisation des caveaux, construits dans le respect des normes édictées par la circulaire de 1976 du ministre de l’intérieur, constituent les éléments de base de la rémunération du concessionnaire. Tout comme d’ailleurs, les redevances issues du fossoyage ou d’autres opérations funéraires, dès lors que le cocontractant de l’administration serait habilité pour exercer les missions du service extérieur des pompes funèbres.
En tout état de cause, ce qui primait était de développer les arguments favorables à cette délégation, dès lors qu’avec le développement de la coopération intercommunale mais aussi l’essor des partenariats "public-privé", la concession pourrait devenir avec un encadrement législatif rénové, l’outil du développement et de la modernisation des services funéraires locaux, d’autant plus, qu’en fin de convention, les cimetières délégués deviendraient définitivement la propriété de la personne publique et intègreraient le domaine public.
Jean Pierre Tricon
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