Nouveau !

91 produits en stock

PROMOTIONS

138,00 €75,00 € l'unité
38 produits en stock

Gérer un cimetière

60 produits en stock

Les intéressantes précisions du Conseil d’État sur la méthode de détermination de la durée de la concession.

 

Tricon JP 2016
Jean-Pierre Tricon.

Au cours de nos recherches soit pour élaborer un article à connotation juridique destiné à Résonance portant sur les problèmes contemporains en matière de législation et réglementation funéraires, soit pour participer à l’organisation des moyens de défense afférents à des contentieux, parfois complexes comme cela est le cas en matière de délégation d’un service public d’intérêt général, il nous est donné de trouver, dans l’abondante jurisprudence administrative, des décisions du Conseil d’État ou de cours administratives d’appel qui suscitent un intérêt pour valoriser et populariser ces décisions, en fournissant leurs traits principaux de nature à conforter les connaissances des professionnels du monde du funéraire.

Tel est le cas de l’arrêt du Conseil d’État en date du 11 août 2009, n° 303517, relatif à la délégation du service funéraire public qu’est un crématorium, l’un des éléments du service extérieur des pompes funèbres tel qu’énoncé à l’art. L. 2223-19 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), par une commune au profit d’un organisme privé qui nous enseigne les modalités permettant de définir la durée de la convention de délégation, étant entendu qu’à son terme le crématorium est appelé à devenir un "bien de retour", donc à être intégré au patrimoine de la commune, au titre nécessairement de son domaine public, puisque l’équipement est destiné à satisfaire un besoin d’intérêt général.

On sait qu’en vertu des dispositions énoncées à l'art. L. 2223-40 du CGCT :

"Les communes ou les établissements publics de coopération intercommunale sont seuls compétents pour créer et gérer, directement ou par voie de gestion déléguée, les crématoriums et les sites cinéraires destinés au dépôt ou à l'inhumation des urnes ou à la dispersion des cendres."
Selon cet article, lorsqu’une commune ou un groupement de communes décide de la création d'un crématorium, il lui faudra effectuer, préalablement, un choix raisonné pour convenir du mode de gestion, qui constitue l’un des éléments relativement complexe du projet. Nous laisserons volontairement de côté la création et la gestion en régie directe qui n’entre pas dans le climat général de cet article, puisque c’est bien la délégation de service public à une entreprise privée, ou la mise en place d'une société d'économie mixte, qui nous intéresse.

Dès lors que le choix se porterait sur une délégation de service public à une entreprise privée, l’entité publique (commune ou l’établissement de coopération intercommunale) se devra de respecter la procédure initiée par la loi Sapin (les collectivités locales ne peuvent s'y soustraire). Au jour du 23e anniversaire de la loi Sapin afférente au régime juridique des Délégations de Service Public (DSP), l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d’application n° 2016-86 du 1er février 2016 l’ont abrogée partiellement, tout en faisant naître un nouveau régime juridique applicable aux DSP.

La loi Sapin – et il nous faut reconnaître ce mérite à l’ancien parlementaire et ministre de l’avoir instaurée en France – avait permis de doter notre pays d’une procédure applicable à des contrats qui ne constituaient pas des marchés publics, donc non assujettis au Code des marchés, mais qui avaient, néanmoins, mis en œuvre un régime protecteur des intérêts en présence (intérêt général et intérêts des entrepreneurs) en instaurant nécessairement une obligation de mise en concurrence entre les candidats, s’ouvrant vers une égalité de traitement, la transparence des procédures permettant d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Cette ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, qualifiée également "d’ordonnance concessions", réitère le principe de la libre administration des collectivités territoriales, instauré par l’art. 2 de la directive européenne 2014/23, le mode de gestion du service public choisi devant permettre "d’assurer un niveau élevé de qualité, de sécurité et d’accessibilité, l’égalité de traitement ainsi que la promotion de l’accès universel des droits des usagers en matière de services publics".

Force sera de constater que, si chaque régime entraîne la conclusion de contrats de nature différente, en revanche, les modes de passation se rejoignent considérablement, ce qui laisserait présumer l’existence, à terme, d’un futur Code de la commande publique promis par le ministère des Finances publiques.

L’ordonnance et le décret précités font survivre la notion de délégation de service public dans le droit français, et un renvoi aux règles édictées par le nouvel art. R. 1411-1 du CGCT, issu du décret n° 2016-86 du 1er février 2016, art. 39, qui dispose :
"Les DSP des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics sont passées et exécutées conformément aux dispositions du décret n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relatif aux contrats de concession."
Mais, sous cet article tel qu’énoncé dans le CGCT, il faut relever qu’il y est ajouté.
Nota : au lieu de "du décret n° 2016-65 du 29 janvier 2016", il convient de lire "de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016", ce qui en soi est logique, les ordonnances ayant, dans ce que l’on qualifie de "principe de la légalité" - c’est-à-dire la hiérarchie des normes législatives et réglementaire - une position plus élevée que les décrets. Il sera rappelé que les deux principaux modes de DSP en France sont, d’une part, les concessions de service public et, d’autre part, l’affermage.

La différence entre ceux-ci 

La concession :
- il est demandé et attendu du délégataire - l’opérateur privé retenu au terme d’une procédure de mise en concurrence - de concevoir, construire et gérer un équipement public, soit en l’occurrence un crématorium. Le délégataire prend un risque financier, car c’est lui qui prendra à sa charge tous les travaux et l’acquisition des équipements. En contrepartie, il lui sera octroyé un délai durant lequel il sera chargé de l’exploitation de l’ouvrage réalisé, et ce, pendant une durée qui lui permettra d’amortir ses investissements, donc débours, et de réaliser point des bénéfices, mais de rémunérer ses engagements au travers de ses propres émoluments et ceux de ses personnels, y compris charges sociales, impôts divers, etc.

L’affermage :
- il suppose que l’ouvrage public soit existant ; dans ce cas, l’objet de la délégation du service portera sur la gestion de l’équipement (rappelons qu’il s’agit dans ce cas d’un crématorium), la justification de cette délégation tenant essentiellement à la compétence et aux moyens mis en œuvre par le bénéficiaire de la délégation, on utilise le terme de "délégataire", et plus rarement désormais de "fermier". Dans ce dernier cas, l’exposition au risque financier est moindre, car le délégataire, ou fermier, n’assume pas la construction de l’ouvrage public, qui implique des investissements financiers conséquents.

Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, la nouvelle définition de ces modes de gestion est relativement spécieuse, car sont évoquées des concessions de travaux et des concessions de services, voire éventuellement les deux à la fois. Pour certains auteurs, ces définitions ne constituent pas réellement une novation par rapport aux concepts énoncés ci-dessus (concession et affermage), sauf à considérer que la consécration du risque économique dans la rémunération du cocontractant de l’Administration occulterait la part de délégation effective de service public pouvant être confiée.

Ainsi, selon l’art. 5 alinéa 2 de l’ordonnance sur les concessions du 29 janvier 2016 : "La part du risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou su service."

Il s’ensuit trois conditions 

1°- Le terme "concessionnaire" s’applique à tous les exploitants ou gestionnaires de service public (alors qu’auparavant on distinguait le concessionnaire en raison de la prise à son compte de la réalisation de l’ouvrage public, support du service ouvert aux usagers, du délégataire réputé être "le fermier", qui ne s’exposait pas aux mêmes risques que le concessionnaire),

2°- Cette différence d’exposition aux risques se traduisait par un mode de rémunération identique (perception d’un prix auprès de l’usager pour le service apporté ; dans le cas du crématorium, une redevance), mais différent en ce qui concerne l’intéressement de la personne publique "délégante", le concessionnaire ne versant pas généralement de contribution pendant toute la durée de la délégation, fixée en tenant compte des amortissements techniques et financiers de l’ouvrage public, bien retournant à la collectivité ou personne publique délégante après le terme de la concession, alors que, pour le "fermier", celui-ci, comme tout agriculteur exploitant les terres d’un propriétaire foncier à usage agricole, versait un loyer, dénommé "redevance annuelle", dont les bases sont généralement déterminées dans le cahier ces charges, puis dans l’offre des candidats.

3°- La durée de la délégation : comme énoncé précédemment, en cas de réalisation de l’ouvrage public, afin de permettre au délégataire, réputé être le concessionnaire, d’amortir ses investissements, la durée de la délégation étant fondée justement sur celle de ces amortissements, dont nous verrons à l’aune de l’arrêt du Conseil d’État précité que celle-ci ne correspond pas nécessairement à la durée des amortissements comptables, la durée du contrat doit être normalement plus longue (le Conseil d’État a admis que, pour un crématorium, trente années paraissaient acceptables), alors qu’en matière de gestion d’un ouvrage préexistant, propriété de la personne publique (cas de l’affermage), la durée devrait être moins importante (la Chambre régionale des comptes de Marseille Provence Alpes-Côte d’Azur ayant estimé en 2016, dans ses avis, qu’en matière de gestion du service de l’eau, par exemple, la durée de 15 ans paraissait excessive, prônant une durée de contrat de l’ordre de 12 ans).

La conclusion de contrats de DSP a entraîné la création d’une commission consultative des élus locaux, aux termes de l’art. 13 de l’ordonnance n° 2016-1562 du 21 novembre 2016, telle que figurant, désormais, à l’art. L. 1413-1 du CGCT. "Les régions, la collectivité de Corse, les départements, les communes de plus de 10 000 habitants, les établissements publics de coopération intercommunale de plus de 50 000 habitants et les syndicats mixtes comprenant au moins une commune de plus de 10 000 habitants créent une commission consultative des services publics locaux pour l'ensemble des services publics qu'ils confient à un tiers par convention de DSP ou qu'ils exploitent en régie dotée de l'autonomie financière. Les établissements publics de coopération intercommunale dont la population est comprise entre 20 000 et 50 000 habitants peuvent créer une commission consultative des services publics locaux dans les mêmes conditions.
Cette commission, présidée par le maire, le président du conseil départemental, le président du conseil régional, le président du conseil exécutif pour la collectivité de Corse, le président de l'organe délibérant, ou leur représentant, comprend des membres de l'assemblée délibérante ou de l'organe délibérant, désignés dans le respect du principe de la représentation proportionnelle, et des représentants d'associations locales, nommés par l'assemblée délibérante ou l'organe délibérant. En fonction de l'ordre du jour, la commission peut, sur proposition de son président, inviter à participer à ses travaux, avec voix consultative, toute personne dont l'audition lui paraît utile. La majorité des membres de la commission peut demander l'inscription à l'ordre du jour de toute proposition relative à l'amélioration des services publics locaux.

La commission examine chaque année sur le rapport de son président
- Le rapport, mentionné à l'art. L. 1411-3, établi par le délégataire de service public ;
- Les rapports sur le prix et la qualité du service public d'eau potable, sur les services d'assainissement visés à l'art. L. 2224-5 ;
- Un bilan d'activité des services exploités en régie dotée de l'autonomie financière ;
- Le rapport mentionné à l'art. L. 1414-14 établi par le cocontractant d'un contrat de partenariat.
Elle est consultée pour avis par l'assemblée délibérante ou par l'organe délibérant, notamment sur : tout projet de DSP, avant que l'assemblée délibérante ou l'organe délibérant se prononce dans les conditions prévues par l'art. L. 1411-4. Le président de la commission consultative des services publics locaux présente à son assemblée délibérante ou à son organe délibérant, avant le 1er juillet de chaque année, un état des travaux réalisés par cette commission au cours de l'année précédente.
Dans les conditions qu'il fixe, l'assemblée délibérante ou l'organe délibérant peut charger, par délégation, l'organe exécutif de saisir pour avis la commission des projets précités. Il sera, ici, constaté que l'art. L. 1414-14 du CGCT a été abrogé par l'art. 101 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, cette commission n’ayant plus de compétences attributives pour cesdits marchés.
Il résulte de tout ce qui précède que les communes – ou groupements de communes – peuvent ainsi construire elles-mêmes le crématorium et en assurer la gestion en régie directe ; elles ont aussi la possibilité de construire elles-mêmes le crématorium et d'en déléguer la gestion dans le cadre d'une convention avec une personne (ex : affermage), et elles peuvent tout aussi bien déléguer à une entreprise privée à la fois la construction et la gestion concession.

La procédure de création d’un crématorium

La première démarche résidera, donc, dans une délibération pour la création d'un crématorium. Cette délibération portant création d'un crématorium doit en définir, dès le stade de la demande, le mode de gestion futur (gestion directe par la collectivité ou gestion déléguée).

L’autorisation de création d’un crématorium

Elle est délivrée par le préfet compétent, avec au préalable une enquête publique suivie d'un avis de la Commission Départementale compétente en matière d’Environnement, de Risques Sanitaires et Technologiques (CODERST). La demande est déposée à la préfecture du lieu d'implantation du crématorium. Un arrêté de création de crématorium est alors établi par le préfet du département du lieu d’implantation du crématorium, dès l'accord de la CODERST. Une création de crématorium peut être refusée pour des motifs de non-respect de l'ordre public ou d'hygiène.

L’enquête publique est gérée par les textes suivants 

Le décret no 2011-2019 du 29 décembre 2011 portant réforme des études d'impact, et le décret n° 2011-2018 du 29 décembre 2011 portant réforme de l'enquête publique.
Elle a pour objet d'assurer l'information et la participation du public, ainsi que la prise en compte des intérêts des tiers lors de l'élaboration des décisions susceptibles d'affecter l'environnement (art. L. 123 du Code de l'environnement). Les observations et propositions recueillies au cours de l'enquête sont prises en considération par le maître d'ouvrage et par l'autorité compétente pour prendre la décision.

Le projet présenté à la CODERST 

Le rapport du commissaire enquêteur est ensuite examiné par la CODERST ; si l'avis est favorable, la délivrance de l’autorisation d’exploitation par le préfet est donnée (l'autorisation ne dispense pas le bénéficiaire des formalités imposées en matière de permis de construire et d'habilitation funéraire).

Un projet de création de crématorium doit comporter les pièces suivantes :
- une lettre de demande adressée au préfet,
- le cas échéant, le mode de gestion adopté, par exemple, une délibération précisant l'adoption de DSP, le nom de la société ou de l’entreprise, association habilitée conformément à l’art. L. 2223-23 du CGCT,
- un plan de situation,
- un plan détaillé,
- un plan extrait du plan local d'urbanisation, un extrait du règlement du Plan Local d'Urbanisme (PLU) correspondant à la zone où est projeté le crématorium,
- projet de règlement intérieur signé par la commune et son délégataire,
- les tarifs des prestations crématorium,
- un document sur la formule de révision annuelle des tarifs,
- un document graphique du projet,
- une notice de présentation du projet permettant de vérifier la conformité des installations avec les prescriptions techniques réglementaires applicables au crématorium,
- une notice d'accessibilité,
- une notice de sécurité,
- une documentation technique du four de crématorium,
- un compte d'exploitation prévisionnel.

Après accord de la CODERST, un arrêté de création de crématorium est délivré par le préfet territorialement compétent.

L’habilitation dans le domaine funéraire 

Les régies, entreprises ou associations gestionnaires d'un crématorium, dans le cadre de l'art. L. 2223-40 du CGCT, sont soumises à l'habilitation prévue par l'art. L. 2223-23 du même Code. Il convient de rappeler que les communes et leurs délégataires ne bénéficient d'aucun droit d'exclusivité pour l'exercice de cette mission de service public, laquelle peut être assurée par toute autre entreprise ou association, à condition qu'elle soit bénéficiaire de l'habilitation funéraire. Le gestionnaire dépose, spécifiquement, une demande d'habilitation pour l'exercice de la mission de service public qu’est la gestion d'un crématorium.

Il produit alors les pièces constitutives du dossier d'habilitation en fonction des prestations fournies, et devra ajouter les pièces obligatoires pour l'utilisation et la gestion d'un crématorium, soit :
- la copie de l'arrêté préfectoral de création,
- le crématorium est soumis à une visite de conformité par un organisme de contrôle tierce partie accrédité pour ces activités par le Comité Français d'Accréditation (COFRAC) ou par tout autre organisme d'accréditation signataire de l'accord de reconnaissance multilatéral établi dans le cadre de la coordination européenne des organismes d'accréditation, la visite porte sur le respect des prescriptions prévues aux articles D. 2223-100 à D. 2223-108 (art. 2223-109 1er alinéa, décret 2011-1304 du 14 octobre 2011),
- puis, à la suite de cette visite, une attestation de conformité de l'installation de crémation délivrée au gestionnaire par l'Agence Régionale de Santé (ARS).

Depuis le 25 décembre 1999, les crématoriums sont entrés dans le droit commun, c'est-à-dire que le gestionnaire doit présenter à l'administration compétente, tous les six ans, un procès-verbal de contrôle de l'ensemble des prescriptions fixées par le Code et délivré par un bureau de contrôle agréé.
Ainsi, le crématorium est d'abord soumis à une visite de conformité, puis doit obtenir une attestation de conformité de l'installation délivrée au gestionnaire par le directeur de l'ARS pour six ans au vu du rapport dans les conditions de la circulaire NOR/FPP/A/96/10062/C RM min intérieur juillet 1996 n° 7 p. 230 et s. Le crématorium ne pourra entrer en activité qu'après cette visite.

Il n'est accusé réception du dossier qu'une fois qu'il est complet, un arrêté d'habilitation est délivré pour un an, si la preuve de l'exercice de la profession funéraire (deux ans au moins) n'est pas présentée, et renouvelable un an. Si le gestionnaire possède la capacité professionnelle par voie de stage, ou diplôme, le renouvellement de l’habilitation est délivré pour six ans.

L’apport de l’arrêt du Conseil d’État, 7e et 2e sous-sections réunies, en date du 11 août 2009, no 303517

Les faits

La procédure conduite devant la cour administrative d’appel (CAA) de Marseille ayant donné lieu à l’arrêt no 04MA01841 en date du 18 décembre 2006.

Devant la CAA de Marseille, la Société des Crématoriums de France avait présenté une requête, enregistrée au greffe le 28 juillet 2004, sous le no 04MA01644, aux termes de laquelle la société demandait à la cour.
1o - D'annuler le jugement du tribunal administratif (TA) de Marseille n° 01-4657 du 30 mars 2004 annulant :
- la délibération du conseil municipal d'Aix-en-Provence du 15 février 2001 décidant de confier le service public de crémation à la Société des Crématoriums de France ;
- la décision implicite de rejet du recours gracieux présentée par la société Maison Comba ;
- la décision du maire d'Aix-en-Provence de signer le contrat de concession avec la Société des Crématoriums de France.
- de lui allouer 1 500 € au titre des frais de procédure.

La "Maison Comba", pour sa part, demandait à la cour :
- de rejeter les requêtes de la Société des Crématoriums de France et de la commune d'Aix-en-Provence ;
- de les condamner chacune à lui verser 2 000 € au titre des frais de procédure ;

La commune demandait à la cour :
- d'annuler le jugement du TA de Marseille n° 01-4657-3 du 30 mars 2004 qui avait annulé la délégation de service public conclue en 2001 entre la Ville et la Société des Crématoriums de France pour la réalisation d'un centre d'incinération (de crémation) à Aix-en-Provence ;
- de condamner la société "Maison Comba" à lui verser 5 000 € au titre des frais de procédure ;

La "Maison Comba", dans ses conclusions, demandait à la cour de :
- rejeter les requêtes de la Société des Crématoriums de France et de la commune d'Aix-en-Provence ;
- les condamner chacune à lui verser 2 000 € au titre des frais de procédure ;

Dans ses considérants, la CAA de Marseille, se prononçait en ces termes :

Sur la régularité du jugement
Considérant que la Société des Crématoriums de France reproche au TA de Marseille de n'avoir pas pris en compte la note en délibéré qu'elle lui a adressée début avril 2001, ainsi que celle adressée par la commune d'Aix-en-Provence fin avril 2001, alors même que le jugement appelé a été lu le 30 mars 2001 ; qu'aucune disposition du Code de justice administrative ne prévoit que les parties soient informées, autrement que par sa notification, de la date de lecture du jugement, ni ne prévoit de délai pour déposer une note en délibéré ; que, par suite, le jugement attaqué n'a pas été pris à la suite d'une procédure irrégulière.

Sur les décisions attaquées
Considérant que, pour déléguer la construction et l'exploitation d'un crématorium et de divers bâtiments annexes, la commune d'Aix-en-Provence a utilisé la procédure prévue par les dispositions des articles L. 1411-1 et suivants du CGCT ; qu'à l'issue de cette procédure, le maire d'Aix-en-Provence a retenu la candidature de la Société des Crématoriums de France qui avait été classée première par la commission municipale de DSP à l'issue de la séance du 26 octobre 2000 ; que le tribunal a annulé cette décision ainsi que la délibération du 15 février 2001 par laquelle le conseil municipal a autorisé son maire à signer ledit contrat avec la Société des Crématoriums de France, ainsi que la décision de rejet implicite de rejet du recours gracieux déposé par la société "Maison Comba", au motif que ce choix méconnaissait les dispositions de l'art. L. 1411-2 du CGCT selon lesquelles : "Les conventions de DSP doivent être limitées dans leur durée. Celle-ci est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire. Lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la convention de délégation tient compte, pour la détermination de sa durée, de la nature et du montant de l'investissement à réaliser et ne peut dans ce cas dépasser la durée normale d'amortissement des installations mises en œuvre".

Considérant, qu'eu égard à la diversité des modes de calcul possibles de la durée d'amortissement des installations à la charge du délégataire, à la complexité des installations concernées, et à l'incidence sur cette durée de divers éléments, tels que les tarifs des prestations, les charges diverses d'exploitation liées à la nature du service et aux exigences du délégataire, la durée normale d'amortissement des installations, au sens des dispositions de l'art. L. 1411-2 du CGCT, ne saurait se réduire à la durée d'amortissement comptable figurant dans les comptes prévisionnels des candidats, mais doit résulter d'un équilibre global entre ces différents éléments, que la négociation avec le candidat retenu doit permettre d'apprécier, de manière à déterminer la durée maximale de la convention ;

Considérant que la convention entre la commune d'Aix-en-Provence et la Société des Crématoriums de France a été conclue pour une durée de 30 ans, correspondant en réalité à 27 ans d'exploitation, compte tenu de la durée des travaux ; que la commune avait elle-même, dans les documents adressés aux candidats, fait état d'une durée comprise entre 20 et 30 ans, durée d'ailleurs couramment pratiquée dans des conventions de ce type ; qu'alors même que la durée d'amortissement comptable était évaluée à 20 ans pour les immeubles et 10 ans pour les équipements techniques dans l'offre présentée par la Société des Crématoriums de France, la commune d'Aix-en-Provence n'a pas entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation en estimant que la durée de la convention n'excédait pas la durée normale des amortissements, et n'a pas, de ce fait, méconnu les dispositions précitées de l'art. L. 1411-2 du CGCT ; que ladite commune est, par suite, fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le TA de Marseille a retenu ce moyen pour prononcer l'annulation des décisions attaquées ;

Considérant qu'il y a lieu, pour la cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer sur les autres moyens d'annulation invoqués par les demandeurs de première instance ;

Considérant que la société "Maison Comba" soutient tout d'abord que la procédure ayant précédé la désignation de la Société des Crématoriums de France serait irrégulière ; que rien n'interdisait à la commission de délégation de service public de s'adjoindre une expertise technique ; qu'en l'espèce, il ne résulte pas des pièces du dossier que M. Guizard, ex-président de la Fédération Française des Pompes Funèbres (FFPF), à la tête de cette expertise, aurait eu des liens personnels ou financiers avec l'un des candidats ; que la commission de service public n'a pas méconnu sa compétence en reprenant à son compte le classement des candidats tel que proposé par le comité technique ;
Considérant, en second lieu, que la société "Maison Comba" soutient que le "cahier d'objectifs" remis aux élus serait flou et ne leur permettait pas de se faire une idée précise des conditions d'exécution de la DSP consentie et du coût de celle-ci ; qu'il résulte de l'instruction que ce document fixait les paramètres à prendre en compte pour une pratique très évolutive, dont il est hasardeux de fixer la part qu'elle représentera dans 25 ans, dans les pratiques mortuaires ; que de même il est normal que le tarif puisse évoluer, en fonction précisément de l'évolution observée, que par suite, et compte tenu de la liberté qui s'attache de par la loi à ce type de contrat public, le document dont s'agit n'était pas dépourvu de pertinence et n'a pu induire en erreur les élus ;

Considérant qu'il n'est pas établi que la Société des Crématoriums de France été retenue parce qu'elle offrait une durée d'ouverture au public supérieure à celle proposée par les autres candidats et parce qu'elle n'était pas elle-même une entreprise de pompes funèbres ; que la mention de ces différences dans l'analyse faite par le comité technique pour la commission de DSP est en elle-même sans incidence sur le choix final de celle-ci ;
Considérant que le moyen tiré de l'absence de définition précise du montant de la redevance manque en fait dès lors que celle-ci est fixée à 7 % du chiffre d'affaires, lequel, lui, ne peut être qu'estimatif ; que le moyen tiré de l'affectation de cette redevance au budget général de la commune, et non à un budget annexe ou à un compte spécial directement affecté au service public de crémation, est en tout état de cause inopérant sur le choix du délégataire ; qu'il résulte de tout ce qui précède que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le TA de Marseille a annulé les décisions litigieuses ;

Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société "Maison Comba" la somme de 1 500 € au titre des frais exposés par la Société des Crématoriums de France et 1 500 € au titre des frais exposés par la ville d'Aix-en-Provence, en application de l'art. L. 761-1 du Code de justice administrative ;

Et la CAA de Marseille de décider :
Art. 1er : Le jugement du TA de Marseille du 30 mars 2004 est annulé.
Art. 2 : La demande présentée par la société "Maison Comba" devant le TA de Marseille est rejetée.

Cette décision de la CAA de Marseille a donné lieu à recours en cassation introduit devant le Conseil d’État, par la société "Maison Comba", selon pourvois enregistrés les 9 mars et 11 juin 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, aux termes duquel elle demandait à la Haute Assemblée :
1o- d'annuler l'arrêt du 18 décembre 2006 par lequel la CAA de Marseille avait, d'une part, annulé le jugement du TA de Marseille du 30 mars 2004 qui avait annulé la délibération du conseil municipal d'Aix-en-Provence du 15 février 2001 décidant de confier le service public de crémation à la Société des Crématoriums de France, la décision implicite de rejet de recours gracieux présentée par la société "Maison Comba", la décision du maire d'Aix-en-Provence de signer le contrat de concession avec la Société des Crématoriums de France, d'autre part, rejeté la demande présentée par la société "Maison Comba" devant le tribunal administratif de Marseille ;
2o- de mettre à la charge de la Société des Crématoriums de France et de la commune d'Aix-en-Provence la somme de 4 000 € sur le fondement de l'art. L. 761-1 du Code de justice administrative, avec toutes conséquences de droit ;

Dans ses considérants, le Conseil d’État a estimé :

Considérant, en premier lieu, que la Cour, pour juger que la durée de 30 ans prévue au contrat de DSP conclu avec la Société des Crématoriums de France n'était pas excessive, a motivé sa décision en analysant la nature de la durée de l'amortissement prévue par l'art. L. 1411-2 du CGCT, et en relevant que la durée réelle de l'exploitation était de 27 ans et que la commune avait la volonté de conclure pour une durée de 20 à 30 ans, durée couramment pratiquée dans des conventions de ce type ; que par suite la Cour a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, contrairement à ce que soutient la société "Maison Comba" ;

Considérant en deuxième lieu, qu'aux termes de l'art. L. 1411-2 du CGCT, les conventions de DSP doivent être limitées dans leur durée. Celle-ci est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire. Lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la convention de délégation tient compte, pour la détermination de sa durée, de la nature et du montant de l'investissement à réaliser et ne peut dans ce cas dépasser la durée normale d'amortissement des installations mises en œuvre [...] ; qu'il résulte de ces dispositions que la durée normale d'amortissement des installations susceptible d'être retenue par une collectivité délégante peut être la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d'exploitation et d'investissement, compte tenu des contraintes d'exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, ainsi que de la prévision des tarifs payés par les usagers, que cette durée coïncide ou non avec la durée de l'amortissement comptable des investissements ; qu'en jugeant que la durée normale des investissements ne saurait se réduire par principe à la durée comptable mais résultait d'un équilibre global entre les différents éléments précités, la CAA de Marseille, qui n'avait pas à vérifier que la convention de délégation contenait elle-même les justificatifs de sa durée, n'a donc pas commis d'erreur de droit ;

Considérant, enfin, que la cour, en jugeant qu'il ne résultait pas des pièces du dossier qu'un expert, ancien président de la FFPF, siégeant dans la commission technique chargée d'éclairer la commission de DSP, ait eu, avec le gérant de la société candidate qui a été finalement retenue, des liens personnels et financiers susceptibles d'affecter l'impartialité de son expertise, s'est livrée à une appréciation souveraine qu'il n'appartient pas au juge de cassation de contester sauf dénaturation des pièces du dossier ; que la dénaturation des pièces du dossier n'est pas établie par la seule allégation que l'expert aurait eu des relations professionnelles avec ce gérant ; que, de même, la cour, pour juger que le cahier d'objectifs remis aux élus et aux candidats en application respectivement des articles L. 1411-4 et L. 1411-1 du CGCT n'était pas dépourvu de pertinence et n'avait pu induire en erreur ceux-ci en raison des paramètres qu'il comportait, s'est livrée, au vu des pièces du dossier qui lui était soumis, à une appréciation souveraine des faits exempte de dénaturation ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société "Maison Comba" n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'arrêt attaqué, la CAA de Marseille a annulé le jugement du TA de Marseille du 30 mars 2004 et rejeté ses demandes présentées devant ce tribunal tendant à l'annulation des actes détachables relatifs à la conclusion par la commune d'Aix-en Provence du contrat de concession confiant à la Société des Crématoriums de France le service public de crémation ;

En conséquence, le pourvoi de la "Maison Comba" a été rejeté par le Conseil d’État et cette entreprise a été condamnée au paiement, sur le fondement de l’art. 761-1 du Code de justice administrative, de la somme de 3 500 € demandée tant par la ville d'Aix-en-Provence que par la Société des Crématoriums de France au titre des mêmes frais.

 

Il convient de retenir de cette procédure, relativement complexe, que, conformément à l'art. L. 1411-2 du CGCT, la durée normale d'amortissement que ne peut légalement dépasser la durée de la convention est (qu'elle coïncide ou non avec la durée de l'amortissement comptable) la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d'exploitation et d'investissement compte tenu des contraintes d'exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant ainsi que de la prévision des tarifs payés par les usagers.
Nous préciserons qu’au cours de notre ancienne carrière de collaborateur du Cabinet d’avocats Pezet & Associés, société d’avocats au barreau de Marseille, en tant que responsable du département de droit public, juriste de droit administratif, confronté à des contentieux de DSP, nous sommes en droit de considérer que ces décisions sont conformes au droit positif et à la jurisprudence constante administrative.
La seule réserve que nous émettrons porte sur le fait énoncé dans l’arrêt de la cour administrative de Marseille et soulevé par la "Maison Comba", que, lors de la présentation de sa candidature, la Société des Crématoriums de France n’était pas un opérateur habilité, conformément aux dispositions de l’art. L. 2223-23 du CGCT, par le préfet, territorialement compétent, pour gérer la mission de service public qu’est celle du service extérieur des pompes funèbres, dont celle de la gestion et de l’exploitation d’un crématorium.
Bien que ce moyen ait été évacué par la CAA de Marseille, sans motivation, il est possible de s’interroger sur sa valeur et sa portée qui fait partie intégrante des conditions de la création d’un crématorium.

Jean-Pierre Tricon
Consultant et formateur en droit funéraire

Résonance n°137 - Février 2018

Instances fédérales nationales et internationales :

CPFM - Confédération des Professionnels du Funéraire et de la Marbrerie FFPF - Fédération Française des Pompes Funèbres UPPFP - Union du Pôle Funéraire Public CSNAF - Chambre Syndicale Nationale de l'Art Funéraire UGCF - Union des Gestionnaires de Crématoriums Français FFC - Fédération Française de Crémation EFFS - European Federation or Funeral Services FIAT-IFTA - Fédération Internationale des Associations de Thanatoloques - International Federation of Thanatologists Associations